יריעות שלמה יורה דעה חלק א פה

במלוה כדכתב תוס' לקמן אבל תפיסה לאחר מיתה הוי דעכ"פ השתא תופס) ולכאורה צ"ע: רק צ"ל בפשיטות דהר"ן סובר דכתובה עדיף כיון דהוי תנאי ב"ד כדכתב תוס' לקמן בריש פרק אלמנה נזונת. אך עיקר נראה דבודאי אם מחייבת שבועה עדיין לאחר תפיסה לא מהני אפי' תפיסת מעות דהוי גרע מן מטלטלין כיון דמחוסר עדיין שבועה והרבה שיטות סוברים בסימן פ"ז הנשבעין ונוטלין לא מהני תפיסה. רק הגמר' דף צ"ג הנ"ל בשתי תפיסות איירי שפטרה מן שבועה וק"ל: לפ"ז י"ל היינו דקאמר וכי ריש גלותא אתה חניפתו להו דמבואר בש"ע בסימן פ"ב דתלמוד חכם אם נשבע ונוטל לכ"ע מהני תפיסה ואינו צריך לישבע. משום זלזל כבודו ע"ש. וא"כ יהי' ה"א דמהני תפיסה. כיון דכבר תפס כסברת הר"ן הנ"ל רק באמת דוקא במעות אבל פרה לא מהני כנ"ל או דלא סבר כסברת הר"ן הנ"ל ודו"ק היטב: ועיין בהפלאה בפירקין בסוגי' דבקרא כתב בפירוש דגבי יתומים ליכא חילוק בין מעות למטלטלין דהא יכול לגבות מטלטלין בעצמו ע"ש אבל נעלם ממנו הר"ן הנ"ל: דף פ"ה ע"א גמר' והא אמר רב ושמואל והוא שצבורין ומונחין בר"ה, ולכאורה תמוה דלמ' סברי כר"ל וכר"י דאפי' בסימט' ועוד דהא האי אמתא דתפס יתמי מסימט' משמע אי פסקינן כר"ט הוי זכו בי' ולא מקשה בקיצר והא רב ושמואל וי"ל דלכאורה י"ל מה דסבר ר' יוחנן דהלכה כר"ט ור"ל סבר דהלכה כר"ע לשיטתייהו אזלי דלכאורה קשה לפי מה דמקשין שם בסוגי' דחצר אי חצר משום שליחות איתרבאי למה יזכה חצר ומציאה הא הוי תופס לב"ח במקום שחב לאחרים. אך לפי מה שכתב הרמב"ן שם והוב' בשיטה מקובצת שם וכן מוב' בשיט' מקובצת כאן בשם רוב הפוסקים דמש"ה סבר ר' יוחנן המגבי' מציאה לחבירו קנה חבירו לא מטעם מיגו דזכי לנפשי' זכי לחברי' כמו שכתב תוס' כאן רק דמציאה לא הוי כלל במקום שחב לאחרים דאינן מפסידן כלל מכיסם ולא הוי חב לאחרים. וסברתם בנוי' על אדני יושר ויסודתם בהררי קדש: וא"כ לפי מה דסבר ר"י ור"ל אפי' בסימט' אף דמקום הראוי לקנין הוא אפ"ה לא זכו בי' יורשים. ויתנו לכושל וצ"ל דהא דאמרינן בכל הש"ס מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח אי מונח ברשותם היינו טעמא דרשותם קונה ליורשים. וקשה האיך יזכה רשותו עבורם הא הוי תופס לב"ח במקום שחב לאחרים דחב לב"ח. אך בע"כ ר"ט סבר תופס לב"ח קנה אפי' במקום שחב לאחרים וא"כ אנן דפסקינן תופס לב"ח במקום שחב לאחרים ל"ק ע"כ לא פסקינן כר"ט אבל ר' יוחנן לשיטתי' אזיל דסבר שם במס' ב"מ דף יו"ד חצר משום ידה איתרבאי דסבר קטן יש לו חצר ושפיר י"ל כר"ע ודו"ק: תוס' ד"ה אית לך סהדי דתבעתינהו מחיים מקשה תוס' ליהמני' במיגו דאי בעי אמר דתופס למשכון מעיקרי' וכן הקשה רא"ש מפורש ע"ש. וקשה לכאורה לפי מה דפסקינן בסי' ס"ה סעיף ד' דאם נמצא אצל יתומים שטר אחר יטענו יתומים שהלוה אבותי' על שטר זה למלוה ונתן מלוה שטר זה למשכון טענתו טענה. אבל אנן לא טענינן להו ופירש סמ"ע וש"ך שם דהוי מילתא דלא שכיח שיקח שטר למשכון לפי שאינו גופן ממון או לפי שאינו יוכל לגבות. ע"ש וא"כ הוי מיגו דל"ש ומיגו דאי בעי טענה מילתא דל"ש לא אמרינן כדכתב ש"ך לקמן בסי' פ"ב בשם הר"ש מקוצי ע"ש וצ"ע: שם ע"ב הרא"ש מקשה למה לא מחייב שבועה הבקרא לב"ח דהוי ע"א דאמר לאחר מיתה תפיסנא. ותירץ דהוי נוגע בדבר. דלדבריו דלאחר מיתה תפסי הוא מחויב לשלם ליתומים דפשע בשמירתו שהניח לתפוס. כת"ד. והקשה הפלאה דהא אם הוי אמר מחיים תפיסנא הוי פטור מלשלם דשפיר יכול לתפוס מכח שיעבוד' דר"נ וכן משמע מהרא"ש גופי' דאם הוי אמר מחיים תפיסנא הוי פטור. ולכאורה אמרתי לתרץ דברי הרא"ש. דלכאורה קשה עוד על הרא"ש מאי קושי' דיהי' חייב שבועה מכח ע"א דלמ' באמת חייב שבועה. רק עיקר קושי' הוא דקאמר אית לך סהדי דתפסינא לאחר מיתה ואמאי לא סגי בע"א עם הבקרא דהוי שני עדים. וק''ל: ועפ"ז י"ל קושי' הפלאה הנ"ל. דאם הי' עוד עד אחד דאמר לא"מ תפסינא ממילא תו' הוי נוגע בעדות דע"כ צ"ל לאחר מיתה תפיסנא דאם הוי אמר מחיים תפיסנא הוי צריך הבקרא לישבע נגד עד אחד דהי' אמר לאח"מ תפיסנא. וכל העד דהי' צריך לישבע תו לא הוי עד כדכתב הר"ן כאן ומפורש בגמ' בקדושין דף מ"ג ע"ש: אבל אינו נראה לי כך בכוונת הרא"ש. וקושי' הפלאה אתרץ בסמוך. אך דעתי בזה לתרץ קושי' תוס' להרא"ש למה קאמר אית לך סהדי דתפסי' לאחר מיתה הא אם אמרי' עדים סתמא. ג"כ סגי' דלא הי' נאמן במיגו דלקוח דכיון דאמרי עדים דתפס. וי"ל דבאמת לשון אית לך סהדי משמע תרי עדים וקשה הא סגי בע"א כיון דאמר דתפס הוי משאיל"מ דהי' צריך לישבע נגד עד וצ"ל דמרא דשמעתתא הוא ר"נ ור"נ לשטתי' משמע דלא סבר משאיל"מ במס' שבועות עיין בתוס' בסוגי' דשאולה ושכורה: רק י"ל אדרבה פירוש כך אית לך סהדי דהיינו עם הבקרא דהוי כשני עדים ובקרא לא הוי נוגע דהי' יכול למימר מחיים תפיסנא. כקושי' הפלאה הנ"ל רק קשה דיהי' נאמן ב"ח במיגו דלקוח היא שמיתומים לקחתו ותו הוי בקרא נוגע. דמאי יאמר אי אמר מחיים תפיסנא הא איהו גופי' טוען לקוח ואי טוען לקוח ג"כ וברשות נתתי לו הא הוי יורשים טוענים ברי שלא לקחתי מאתנו והוי צריך לישבע הבקרא נגד יתומים וכל עד דצריך לישבע תו לא הוי עד כנ"ל. אבל אי אמרי' תרווייהו דתפסי לאחר מיתה תו אינו נאמן במיגו דהוי מיגו במקום עדים. והשתא אינו נוגע בעדות דהא אינו נוגע בעדות דהא אי אמר דתפס מחיים הוי פטור כקושי' הפלאה הנ"ל: ואל תשיבני כנ"ל דהוי צריך לישבע נגד העד זה אינו לפי שיטת הפוסקים בסי' ע"ה בטענו עפ"י העד אינו צריך לישבע והכא היורשים גופי' אינן טוענין ברי רק הרא"ש לשיטתי' אזיל דהקשה בכאן יהי' מחויב שבועה דבקרא הוי ע"א סבר דטענו עפי' עד מחייב שבועה ודו"ק היטב: ובעיקר קושי' הפלאה איני יודע קושי' דהרא"ש ור"ן סברי כיון דעכ"פ השתא עפ"י דברי' מחויב לשלם אם אין ב"ח משלם הוי בעל דבר ואינו פסול מטעם נוגע רק מטעם ב"ד. וכן מבואר כזה ממש בריב"ש בסי' שצ"ב. רק תוס' בפרק ח"ה בריש פרק שמקשין ד"ה דיהי' נאמנים במיגו דפרעו לאחר ואגרי' מני' אחר משמע דלא סברי כך ודו"ק: דף פ"ו ד"ה חדא דלא אמיד כתב תוס' כיון דמילתא דל"ש