יריעות שלמה יורה דעה חלק א פב

באית לי' פסידא. לשיטת ש"ך. אבל בזה איני מסכים עמו כיון דמבואר ברי' סי' פ"ו במסור דנמסר גובה מן מלוה שביד אחרים מן מוסר מטעם שעבוד' דר"נ ושם הוי רק מלוה ע"פ. וכן מבואר בש"ע בין דרך שכירת ע"ש וק"ל: והנה לפי הנ"ל אמרתי בלימוד התלמידים לתרץ קושי' ודקדוק מה שמדקדקין המפרשים למה לא מקשה הגמר' מאי לכושל תיכף על מתניתן בלי צריכת הגמר'. ולפ"ז י"ל דהריף פירש דלכושל שבראי' היינו לב"ח דהוא כושל. ולכאורה נ"ל טעם למה לב"ח יותר מכתובת אשה. וי"ל לפי מה דפסקו כמה פוסקים דבכתובת אשה לא משתעבד מדרבי נתן וכן לא משתעבד לאחרים מדר"נ כיון דלא ניתן לגבות מחיים וא"כ יותר עדיף לב"ח כיון דמשתעבד מדרבי נתן מחיים. ולכתובות אשה לא משתעבד. ועיין בהרמב"ן בב"ב בסוגי' דראוי וא"כ יותר י"ל דנתן לב"ח כיון דכבר משתעבד לו מחיים. בין במלוה ובין בפקדון ובסיפא המותר ינתן לכושל שבהן ג"כ ינתן לב"ח אע"ג דלא שייך שעבוד' דר"נ ג"כ ניחא דלב"ח כבר משועבד לו מחיים דמטלטלין משועבד לב"ח מחיים אבל כתובות אשה אינו גובה ממטלטלי ואינו משועבד כלל מחיים (והא דגבתה ממטלטלי דיתמי ביד אחרים פירש תוס' בפרק יש בכור והרא"ש שם דשם עדיף כיון דהוא ביד אחרים ולא הי' בידם מעולם) אבל עכ"פ ב"ח עדיף מכתובות אשה (ולפי דעתו פירש כך דהריף. דכתב בזה לשון ומ"ש מלוה או פקדון דמשועבד לו מדר"נ וכו' וי"ל כך פירש דמ"ש מלוה ופקדון דנתן לב"ח משום דמשועבד לו מחיים מדרבי נתן ומשום הכי ינתן יותר לבעל חוב מכתובות אשה ונכון הוא): אך באמת מוכח הכא דסוגי' קאי דלא עדיף מב"ח כיון דמשועבד לו מדרבי נתן. דאל"כ קשה למה לא עביד צריכתא כולי לר"ט והיינו דאי תני פקדון ה"א כיון דמשועבד לו מדרבי נתן מחיים ואינו צריך לשבע מחיים נגד הנפקד כמבואר בש"ע בסי' פ"ו סעיף ד' דפקדון הוי כבני חורין ואינו יכול לומר דתגבה מנכסי' אחרים אע"ג דאית לי' נכסי ומקורו הוא מרשב"א בתשובה סי' אלף קכ"ב וכתב בזה לשון דפקדון הוי כבני חורין ומלוה הרי הוא כמשעבדי' וא"כ בשלמא בפקדון דאינו צריך לשבע כלל נגד הנפקד מש"ה הוי תיכף ברשותו מחיים אבל מלוה ביד אחרים דכל זמן שלא נשבע הוי אינו משועבד לה וכסברת ר"ע שכולן צריכין שבועה וכל זמן שלא נשבע אינו ברשות ב"ח וכ"א וה"נ לענין שעבוד' דר"נ דהא כל זמן שלא נשבעו אינו גובין מכח שעבוד' דר"נ ומש"ה אשמעי' מלוה. וצ"ל דליכא טעמא מש"ה יהבינן לכושל דהיינו לב"ח מכח שיעבוד' דר"נ ושפיר מקשה מאי לכושל שבהן ודוק. אבל העיקר נראה לי לתרץ קושי' על הרא"ש הנ"ל דסותר עצמו במאי דפסק כאן זו תורה וזו אינו תורה. עם מה דכתב בפרק יש בכור. וזה הוא בצירף קושי' הנ"ל דהא במלוה לא שייך מחוסר גביינא. דהא גבי יתומים ג"כ הוא מחוסר גביינא. וי"ל לפי מה שכתב הרשב"א בסוף קדושין דשעבוד' דר"נ אינו מכח שעבוד' דאו' דמשועבד נכסי לוי לראובן רק התורה חייב לשלם קרקפתא דלוי לראובן מכח אשר אשם לו אבל השיעבד של נכסי לוי מה שיש ביד שמעון אינו משועבד לראובן אף אם אמרי' שיעבוד' דאו' דכמו שאינו יכול למכור השיעבוד דמכירות שטרות דרבנן כמו כן אינו יכול לשעבד את נכסיו לראובן רק התורה חייבי' מכח קרקפתא דלוי חייב לראובן דכתיב ונתן לאשר אשם לו ומש"ה כתב הר"ן ג"כ בפ"ב דכתובות בסוגי' דשטר אמנה הוא דיכל למחול שעבוד' דר"נ דלא אמרינן רק במטא זמן פרעון חל חיוב קרקפתא דלוי לשלם לראובן אבל כ"ז דלא מטא זימנ' אינן משועבדים כלל נכסי דלוי לראובן ויוכל למחול שמעון ללוי ע"ש: ועפ"ז מתירץ קושי' הנ"ל כיון דפסקינן שעבוד' דאו' דשעבוד חל על נכסיו ורוב הפוסקים פסקו דש"ד ג"כ על מטלטלין רק דרבנן הוא דאינו גובה ממטלטלי דיתמי ע"ש וא"כ שפיר י"ל דברשות יתומים הוא תיכף כיון דשעבוד חל על נכסיו וש"ד אבל מכח שעבוד' דר"נ אינו רק קרקפתא דאינש חייב. ומש"ה שפיר מחוסר גביינא והיינו דקאמר זו תורה וזו אינו תורה דברשות יתומים הוא שעבוד' דאו' על מלוה ביד אחרים אבל ב"ח שאינו חל שיעבודו על לוי רק קרקפתא חייב בי' ומש"ה שפיר מיקרי מחוסר גביינא אבל ברשות יתומים הוא תיכף בשעת מיתה אף שמלוה הוא כיון דשעבוד' דאו' אינו מחוסר גביינא וזה נכון וברור אצלו: רק כל זה ניח' למ"ד שעבוד' ד' אבל למ"ד שעבוד' ל"ד רק ג"כ קרקפתא דאינש חייב בי' וליכא חילק בין יתומים או ב"ח אי פטרום מן שבועה גבי מלוה ביד אחרים דכמו שמחוסר גביינא לב"ח ולכ"א ואינו משועבד כלל נכסיו של לוה לב"ח ולכ"א כ"כ אינו משועבד כלל נכסי דלוה ליתומים עצמם כיון דשל"ד וא"כ ניחא דשם קאי הרא"ש למ"ד שעבוד' ל"ד. וליכא חילק בין יתומים או ב"ח וכ"א ושפיר כתב הרא"ש אם פטרום מן שבועה ינתן לכושל. ויותר ניחא לפי מה שהחליט הש"ך בסי' ל"ט דהרא"ש לנפשי' סבר של"ד ומה דכתב ופסק בפרק גט פשוט ש"ד היינו קאי לדברי ריף רבו ע"ש וא"כ בודאי ניחא דמה דכתב כאן סתם זו תורה וזו אינו תורה אף במלוה היינו למ"ד ש"ד ובדברי ריף רבו אזיל אבל ביש נוחלין קאי בשיטת דנפשי' דשעבוד ל"ד ודוק היטב: באופן אחר אמרתי לתרץ קושי' על הרא"ש הנ"ל בהקדים להבין דברי רא"ש הנ"ל מה שכתב והא דנקט שבועה לאלומי מילתא. ולכאורה דבריו אינו מובנים מאי לאלומי וי"ל לפי מה דפסקו תוס' כאן דתפיסה מחיים לא מהני לכתובת אשה כיון דלא ניתן לגבות מחיים ולכאורה לפ"ז באם תפס אשה לכתובתה מחיים לשם חוב רק לא מהני כיון דלא ניתן לגבות מחיים אך עכ"פ לא שייך טעמא דהרא"ש דב"ח מחוסר גביינא וגבי יורשים כל היכא דאיתא ברשותו איתא הא תיכף בשעת מיתה כבר גבתה ואינו מחוסר גביינא. וכמו דיורשים זכו תיכף בשעת מיתה כ"כ אשה ג"כ זכתה תיכף בשעת מיתה ואינו מחוסר גביינא. אך מטעם שכולן צריכין שבועה שפיר ינתן ביד יורשים דכמה פוסקי' פסקו דצריכה שבועה אף אם תפסו מחיים מכ"ש בכ"א דלא ניתן לגבות מחיים ושפיר היינו כוונת הרא"ש לאלומי למילתא נקט במקום דלא שייך מחוסר גביינא ושייך שבועה דהיינו בתפסה מחיים בכתובות אשה. בשלמא בתפסה לאחר מיתה ל"ל דהא בשעת מיתה תיכף זכו היורשים והוא עדיין מחוסר גביינא אבל בתפסה מחיים בכתובות אשה שפיר אינו מחוסר גביינא כמו יורשים וצריך לטעם שכולן צריכין שבועה דאינו מחוסר גביינא. ודוק: ומה מאוד היטב מיושב בזה דברי רש"י שכתב ד"ה שכולן צריכין שבועה ולא מהני תפיסה ותמה מהרש"א עליו מנ"ל זאת דזה לא מוכח מן מתניתן ועוד ללא צורך הוא ע"ש ולפ"ז ניחא דקשה לרש"י קושי' הרא"ש לשיטת ירושלמי דעיקר טעם דמחוסר גביינא למה נקט שכולן צריכין שבועה אלא ע"כ אתא לאשמעינן דלא מהני תפיסה מחיים בכתובות אשה מטעם שכולן צריכין שבועה ולא שייך מחוסר גביינא כנ"ל כיון דבשעת מיתה זכה בו כבר כמו יורשים ודוק כי כפתור ופרח הוא: ומה דמהני תפיסה מחיים בב"ח היינו טעמא דהוי