יריעות שלמה יורה דעה חלק א פא

רק לדברי ר"ט קאמר דהוא סבר דנוטל בראוי. אלא ע"כ הרא"ש סבר דר"ע אליבא דנפשי' קאמר: ול"נ לתרץ באופן אחר. דלכאורה קשה לי על סברת דפירש דב"ח מחוסר גביינא ויורשים אינן מחוסר גביינא התינח בפקדון ביד אחרים אבל במלוה ביד אחרים דיורשים ג"כ מחוסר גביינא כמו ב"ח ולא קאי נמי ברשות יורשים תיכף דהא מחוסר גביינא ג"כ כמו ב"ח וכתובות אשה. ולכאורה קושי' גדולה הוא. ודוחק לומר דהרא"ש קאי רק על פקדון אבל במלוה באמת טעמא דר"ע משום שכולן צריכין שבועה. ואם פטרום מן שבועה ינתן לכושל שבהן. ולפ"ז לא הי' קשה כלל מדברי הרא"ש בפרק יש בכור ובפרק יש נוחלין דשם קאי על מלוה. ומיושב ג"כ בזה מה דקאמר זו תורה וזו אינו תורה היינו בפקדון מצד הדין ינתן ליורשים. ובמלוה אינו תורה רק מטעם שצריכין שבועה. אבל דוחק הוא א"כ כיון דע"כ במלוה אם פטרום מן שבועה מודה ר"ע דינתן לכושל מ"ל בפקדון לחדש אליבא דר"ע אם פטרום מן שבועה דג"כ אינו נוטל בשלמא בפשוט סדר ירושלמי מדקאמר ר"ע סתמא ינתן לירשים משמע אף אם פטרום מן שבועה. אבל השתא דאמרינן במלוה לכ"ע לר"ע ינתן לכושל א"כ מ"ל לחדש בפקדון דלא ינתן לכושל אם פוטר מן שבועה. דלמא בהא מודה לר"ט אם פוטרם מן שבועה דינתן לכושל: אך אמרתי במלוה לא שייך כלל קושי' ירושלמי הגע עצמך פוטרין מן שבועה לפי מה דאיתא בריש סי' פ"ו אם יש לו נכסים אחרים אינן מוציאין ממלוה שיש לו ביד אחרים ופירש הסמ"ע הטעם דהוי כמשועבדים ואינן גובה מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין. וש"ך חולק עליו והאריך ושורשו במקום דלית לי' פסידא גובה מן מלוה ביד אחרים כיון דלית פסידא אם ינתן לזה או לזה. אבל באית לי' פסידא ללוה שני אינו גובה ממנו באית לי' נכסי' אחרים דהוי כמשועבדים וכתב שם בפירוש בשם הרמב"ם דצריך לשבע במקום דאית לי' פסידא דהוי כמו נכסי' משועבדי' דאינו גובה ממנו אלא בשבועה. ואו"ת כתב שם דיש ליישב סברת המחבר שם דאף בל"ל פסידא אינו גובה מנכסי' משועבדים כיון דהוי בכלל תקנה אינו גובה מנכסי' משעבדים במקום שיש בני חורין. ואף אם הוא מחל הלוה שני ויאמר אי אפשי בתקנת חכמים אין שמעינן לי' באית לי' פסידא לראשון דתקנו לטובת שניהם כדי שיהי' מצוין לוקחין ע"ש והוכיח כן מרשב"א בתשובה סי' אלף קכ"ב כתב בפירש לחלק בין מלוה לפקדון דבמלוה אינו יכול לתבעו במקום שיש בני חורין דהוי כמשועבדי' אבל בפקדון הוי כבני חורין ע"ש ולא חילק דפקדון ל"ל פסידא ומלוה אית לי' פסידא אלא ע"כ אף ל"ל פסידא ג"כ הוי כמשועבדי' במלוה ואינו גובה ממנו באית לי' נכסי' בני חורין. כת"ד: והנה לפי שיטת המחבר הנ"ל דאף בל"ל פסידא אינו גובה ממלוה ביד אחרים באית לי' נכסי' דהוי כמשועבדים א"כ בפשוט דאינו גובה ממנו אלא בשבועה כדין כל טירפא מלקוחות דאינו גובה ממנו אלא בשבועה כמו שכתב הש"ך לשיטתו באית לי' פסידא אינו גובה ממנו אלא בשבועה והבי' כן בשם הרמב"ם בפ"ד מה' מלוה בסוף הפרק ע"ש וא"כ לכאורה לא קשה קושי' הרא"ש הגע עצמך פוטרם מן שבועה גבי מלוה דהא זה מבואר דלענין לקוחת לא שייך נאמנות רק נאמנות שלו מהני ליורשים. אבל לא לענין לקוחות. וא"כ שפיר קשה כל פעם קושי' ר"ע שכולן צריכין שבועה והיינו לפי מה שפירש הריף בפירש טעמא דר"ע מש"ה נוטל מן מלוה או פקדון ביד אחרים מכח שיעבוד' דר"נ ע"ש ועיין בפ"י וא"כ שפיר קאמר ר"ע שכולן צריכין שבועה דכ"ז שלא נשבעו ב"ח וכ"א למלוה ביד אחרים אינו צריך ליתן לו ואינו משועבד כלל לו וליורשים תיכף משועבד לו משעת מיתה. דהם אינן צריכין לשבע ללוה שני והוא צריך לשבע וע"ז לא שייך קושי' ירושלמי הגע עצמך פטרום מן שבועה. דלא מהני נאמנת שלו ללקוחת כנ"ל. ואף לשיטת ש"ך דוקא באית לי' פסידא צריך לשבע ג"כ ניחא דהא יכולים היורשים להרוויח זמן למלוה והוי פסידא כמו שמבואר בש"ך הנ"ל וממילא צריך לשבע וא"כ אינו תיכף כלל דרשות ב"ח רק כל זמן שלא נשבעו ללוקח זכו יורשים במלוה שלו ביד אחרים רק לאחר שנשבעו וא"כ הוי כמטלטלין דיתמי. רק כ"ז ניחא במלוה אבל בפקדון ביד אחרים מבואר בסי' פ"ז בסעי' ז' דגובה מן הנפקד אף באית לי' נכסי דהוי כנכסים בני חורין. וגם ש"ך מסכים שם בזה כיון דבפקדון לא שייך פסידא. מה לי היום או אתמול וא"כ אינו צריך לשבע נגד רק נגד היורשים ונגד יורשים פוטר מן שבועה ושפיר קשה קושי' ירושלמי הגע עצמך פוטרם מן שבועה וע"ז תירץ כיון דיורשים אין מחוסר גביינא וב"ח מחוסר גביינא. ומיושב בזה לפ"ז קושי' הנ"ל על הרא"ש האיך תירץ עדיין במלוה ולפי הנ"ל במלוה אין התחלה כלל לקושי' הגע עצמך פוטרין מן שבועה מאי איכא למימר. דהא לא מהני פוטרו נגד לוה שני כדפסקינן בסי' ס"ט ודוק: ועפ"ז מיושב דברי הריף שמביא טעמא דר"ט הוא משום שיעבוד' דר"נ ולכאורה תמוה לי למה מביא כיון דאנן פסקינן כר"ע בשלמא מה שפירש לכושל יהיב הרא"ש טעם נכון דאיכא נ"מ לדינא אף דפסקינן כר"ע לענין בתר תקנת גאונים דגובה ממטלטלי דיתמי דיהבינן לכושל שבהן דהיינו לב"ח. אבל לפרושי טעמא דר"ט דמש"ה גובה מן פקדון ביד אחרים משום שיעבוד' דר"נ אינן נ"מ לדינא דבממ"נ קודם תקנת גאונים פסקינן כר"ע דיתנו ליורשים ולאחר תקנת גאונים לא צריך לטעמא שיעבודא דר"נ דבלא"ה גובה ממטלטלי דיתמי. ועפ"ז ניחא דלפרושי אתא דכיון דכל טעמא דר"ט מש"ה נוטל ממלוה או פקדון משום שיעבוד' דר"נ ואינו נוטל כלל מן יורשים רק לוה שני משועבד לו וכאלו הוא הלוה ללוה שני ואינו באין כלל ברשות יתומים וא"כ לפי טעמ' דר"ע דאמר מש"ה מיקרי מטלטלי דיתמי כיון שכולן צריכין שבועה וקודם שבועה מיקרי דיתמי. וא"כ אפי' אם פוטר אביהם מן שבועה נגד יורשים מ"מ כיון דבמלוה צריך שבועה נגד מלוה ביד אחרים וא"כ ר"ע ג"כ קאמר יתנו ליורשים ודוק: ועפ"ז נ"ל בפשיטות קושי' הפלאה ואו"ת הנ"ל כיון דלפי הנ"ל כל טעמא דמלוה ביד אחרים אפי' פוטר מן שבועה ג"כ יתנו לירשים היינו טעמא כיון דעכ"פ צריכין לשבועה שבועה נגד לוה שני ושפיר קאמר הרא"ש טעמא משום דכולן צריכין שבועה הא אי לא הי' צריכה שבועה הי' גובה ממלוה ביד אחרים כיון דלא שייך מחוסר גביינא. דהא יורשים ג"כ מחוסר גביינא וע"כ מטעם שבועה דצריכין לשבע שבועה נגד מלוה ביד אחרים אם המה גובין מטעמא שעבוד' דר"נ וכל טעמא דר"ט היינו טעמא משום שיעבודא דר"נ אינו צריכין לגבות מכח יורשים רק באין מכחם עצמם מטעם שעבודא דר"נ והמה צריכין לשבע נגד מלוה ביד אחרים דהיינו לוה שני דהוי כלקוחות. ואף לשיטת ש"ך הנ"ל דוקא באית לי' פסידא. מ"מ הא יכולים היורשים להרוויח הזמן. ואית לי' פסידא ושפיר הוי כלקוחות אף לשיטת ש"ך ודוק: שוב ראיתי בנודע ביהודא מ"ת שאלה ל"א כתב בפשיטות דשעבודא דר"נ לא אמרינן במלוה ע"פ כיון דאינו גובה מלקוחות. ושעבודא דר"נ דינם כלקוחת