יריעות שלמה יורה דעה חלק א נו

משום זילות' דבי דינ' וא"כ לרמנב"י דחייש לזילות' דבי דינ' אם שנים אומרים מקודשת ונפסק שלא תנשא אע"ג דבאו עדים אחרים שלא נתקדשה אפ"ה לא מוקמי' על חזקת פנוי' משום זילות' דבי דינ' והוי ממש כמו גבי כהן לקמן. אך אם עדיין לא ניסת קודם שבאו עדים. א"כ פסקו ב"ד רק שאסר לינשא וא"כ ליכא זילות' דעדיין לכתחילה לא תנשא. אבל אם ניסת קודם שבאו עדים שנתקדשה וא"כ תיכף מיד שבאו עדים שנתקדשה הורה ב"ד שאסר לבעלה ותצא כיון דאיכא עדים וא"כ אח"כ כשבאו עדים שלא נתקדשה נימא עדיין שתצא ואסורה לבעלה משום זילות' דבי דינ' ואם כן היינו כונת תוס' מדלא מפליג בין ניסת ואח"כ באו עדים או עד שלא ניסת לאו רמנב"י דאי רמנב"י הא איהו חייש לזילות' דבי דינ' והול"ל אם באו עדים שנתקדשה משניסת תצא משום זילות' דבי דינ' וכיון דע"כ לאו רמנב"י היא א"כ בסיפא אמאי תצא דהא רבנן סברו בנתגרשה דלא תצא. ונכון מאוד לדעתי פירש זו בתוס': (ועיי' לקמן דף ק"ו דתירץ רבינו ברוך ג"כ דאיירי בזאח"ז ע"ש) ועפ"ז י"ל קושי' תוס' לפי האמת דמוקמי' אביי בע"א נתקדשה נוקי בחזקת פנוי'. וי"ל דכבר כתב הר"ן דאביי סבר דע"א חוששין על קידושין. רק עדיין קשה נוקי בחזקת פנוי' כיון דהוי עד מכחיש ועפ"ז ניחא דאסר לכתחילה מטעם זילותא דבי דינא וק"ל: והנה פ"י האריך למצוא טעם לחלק בין באו עדים ואח"כ ניסת לניסת ואח"כ באו עדים לרמנב"י. ולדעתי נראה טעם פשוט לחלק דשיטה כתב על קושי' תוס' דלוקי על חזקת פנוי' דלא גרע מקול ע"ש. ואם כן י"ל דרמנב"י סבר ג"כ דאסר משום קלא כיון בתרי מכחישם ואמרי שלא מת אבל אם נשאת ואח"כ באו עדים הוי קלא דבתר נישואין ולא חיישינן. רק לפי שיטת רשב"ם שפירש לענין זקיק ליבם גבי שנים אומרי' נתגרשה ורש"י כ' בגיטין מ"מ מותר לבעל דבזה ליכא איסור כשם וכו' כך אסורה לבועל והיינו טעמא דרבא ודחק משום זילותא דבי דינא אבל אנן פסקינן לקלא דבתר נישואין לא חיישינן ניחא טעם הנ"ל ודו"ק: תוס' ביבמות דף קי"ז כתב תוס' בז"ל. ור"י אומר דמשמע לא תנשא מדאו' מדקאמר תצא ולא קתני הולד ממזר. ותמה מהרש"א אדרבה אם מדאו' הוא לנקט ולד ממזר ומכח זה מחק מהרש"א ומגיה בתוס' דזה שייך למטה ע"ש. ולפענ"ד הקלושה נראה כונתו דהא כל עיקר קושי' תוס' מאי צריך לתרץ התירוה לנשא ול"ת מהיתר ראשון ולא מתרץ דלא נשאת לו היינו מדרבנן וע"ז תירץ הר"י דע"כ מוכח דמה דקתני במתניתן נישאת היינו התירוה לנשא דאם נשאת ממש א"כ בסיפ' נמי דקתני אע"פ שניסת תצא היינו נשאת ממש. א"כ קשה למה לא קתני ולד ממזר וע"כ בסיפ' נמי הכי פירוש אע"פ שניסת היינו התירוה לנשא אפ"ה תצא מהיתר ראשון וא"כ לא שייך לתני ולד ממזר דהא עדיין לא נשאת רק תצא היינו מהיתר ראשון וא"כ היינו כונת תוס' דמוכח דכל מתני' מיירי מדין דאו' ולא תצא דרישא מהיתר ראשון היינו הכל מדאו' דאי מדרבנן ונשאת היינו ניסת ממש א"כ בסיפ' נמי נשאת ממש. וא"כ אמאי לא קתני ולד ממזר. אלא דכל מתני' בהתירוה לנשא ובדין דאו' איירי מדרבנן ודו"ק היטב: הנה לעיל נתקשתי בדברי תוס' שכתבו במס' ב"ב ואינו נאמנת לומר נתגרשה דשלא בפני בעלה מעיזה מאי כוונתם וע"כ לענין דייק' א"כ עדיין דייקא פן יבוא בעלה לביתו (ואפשר כונתם דחזקה אין אשה מעיזה מתגרשת. נגד חזקת א"א אבל זה דוחק) והארכתי לעיל בטוב טעם ועתה נתיישב דאפשר ליישב כוונת תוס' לפי מה דהעלתי לעיל בכונת רשב"ם דמפרש תרי פרושי' בבריית' דשנים אומרים נתגרשה חדא כפשוטו ושני לענין זקוקה ליבם. ופרשתי לעיל דרשב"ם דחק להאי פירוש'. לפי שיטת אביי ור"א דלא מחלקי בין מיתה לגירושין א"כ למה נקט תרתי בבא ברישא. וע"כ מיירי לענין זקוקה ליבם אע"ג דליכא רק איסור לאו אפ"ה מחמיר רמנב"י. וא"כ מקשה תוס' בממ"נ לאביי ולר"א דלא מחולקים בין מיתה לגירושין ע"כ מיירי לענין זקוקה ליבם דשנים אומרים נתגרשה אמרי' דאינו זקוקה ליבם. וא"כ שפיר מקשה תוס' נוקמי בחזקת א"א ולא נתגרשה כדאמרי' לעיל ביבמות דף ל"א ע"ש ודייק' לא שייך דהא שלא בפני בעלה מעיזה וליכא יראה שמא יבוא בעלה לביתו דהא כבר מת. ולרבא דמחלק בין מיתה לגירושין א"כ שפיר מיירי לענין היתר א"א ולא לענין זקוק ליבם כנ"ל. בכל זאת קשה דהא רבא היכא דאיכ' עדים דמסייע לה מעיזה, וא"כ מה שכ' תוס' דשלא בפני בעלה מעיזה קאי לאביי ומה שכתבו ועוד דאיכ' עדים דמסייע לה קאי לרבא ותוס' רצה להקשו' קושייתם אליב' דכ"ע ודו"ק: ובזה אפשר נייח לן ג"כ קושי' מהרש"א למה מקשה תוס' דוק' בנשאת ואח"כ באו עדים דהנה לכאורה י"ל דבריית' מיירי בהיפך דשנים אומרי' נתגרשה ואסורה ליבם. ואם נשאת דבריית' קאי על אם נשאת ליבם לא תצא ובזה אדרבה איכ' חזקת היתר כדאית' ביבמות דף ל"א אך א"כ קשה אמאי נקט רמנב"י נשאת ואח"כ באו עדים הא אפי' התירוה לנשא ג"כ שייך זילות' דבי דינ' כקושי' תוס' ותירץ תוס' לעיל דכיון דבלא"ה איכ' זילות' דבי דינ' לכ"ע ולא שייך אם מיירי לענין יבום הא מעיקר' ג"כ התירוה ליבם רק כמובן. וא"כ היינו דנקט תוס' רמנב"י דמני' מוכח דאיירי באיפך לענין היתר לכ"ע ולא לענין היתר ליבם ודו"ק: סליק חלוקא דרבנן בסוגי' דתרי ותרי בכתובת דה ל"ו הרמב"ם בפ"א מהל' נערה בתולה הלכה ט' פסק דאילנות אין לה קנס אע"ג דקטנה יש לה קנס וכתב הכ"מ טעם אע"ג דקטנה לית' בכלל נערה קטנה אילנו' אין בכלל נערה דקטנה באה לכלל נערה. אבל לא אילנו'. רק הראב"ד משיג עליו מגמ' דכתובות. וי"ל להוכיח כדעת הרמב"ם דהנה תוס' מקשה דף מ"ד. דקאמר נערה כ"מ שנאמר אפי' קטנה וא"כ מנ"ל גבי נערה המאורסה דר"מ מטעם קטנה דלמא דוק' באונס ומפתה דגלי קרא ולו תהיה לאשה בני הוי' עצמה וכו'. וי"ל דהנה לכאורה קשה לי לפי שיטת משנה למלך דקטנה יכולה לקדש את עצמה לאחר שיגדלם וא"כ קרינן נמי ולו תהיה לאשה דהא יכולה להו' את עצמה. וא"ל דמיתור' דקרא דריש קשה ג"כ דלמא קרא אתי' בפחות מצרור וזורקו או בשוטה גמורה דהיא אינו מהוה את עצמה לאחר שיגדלו ג"כ כמובן. חדא דהא בשוטה לכשיתפקח לא שייך. דמי יודע שיתפקח כמובן. אבל בקטנה קשה. רק אמרת דסברת משנה למלך שייך דוק' אם קנתה האשה כסף קידושין. רק עכ"פ אינו מקודשת מטעם דהיא אינה יכולה להקנות לו כמו שכתב הרא"ש בפירש אם זו בקידושין דף י"ט גבי צאי וקבלי קידושין (והובא בנודע ביהודא במהדור'