יריעות שלמה יורה דעה חלק א מח

ניחא. דאם יאמר רב הלכתא כר"מ ע"כ סבר דלא מפכינן ואינו צריך לקיימו. דאם יהי' כוונתו דנאמנים לפסלו הא רב סבר באפי' נפשי' שעבוד' ל"ד והאיך יכולין לומר נאמן לפוסלו דבפסולי עדות הוי' רשע כנ"ל. לרב לשטתי' דסבר שעבוד' ל"ד. ודוק. ומה מאוד מיושב בזה למה לא תירץ רבא אליבא דרב דקאמרי עדים ומטעם עולה לא חתמו ורבא גופי' סבר באנוסים מ' ממון אינו נאמנים אף בכ"י יוצא ממ"א ועפ"ז ניחא דרב לשטתי' ע"כ סבר אף במקום דמשים עצמו רשע מהימני' דאיהו סבר שעבודא ל"ד א"כ אף אם אמרו פסולי עדות היינו ג"כ משי' עצמם רשעים ור"א דתירץ אליבא דרב דעולה לא חתמו. צ"ל דאיהו סבר דאיירי בפסולי עדות דרבנן. וא"ל כתירץ שני של סמ"ע דיסמכו שיחתמו עדים כשרים ג"כ ואפ"ה השטר כשר דבפסולי עדות דרבנן לא אמרי' קא"פ מבטל כל עדות כנ"ל ודוק היטב. או עפ"י מה שכתבתי לעיל כתירץ קושי' פ"י לשיטת רש"י דלוה טוען פרוע א"כ אמאי נאמנים עדים במגו דאי בעי שתקו הא אף אם שתק אחד ג"כ הוי' ע"א על קיום והוי' משאיל"מ. ותרצתי כיון דכל אחד אינו מעיד רק על כתב ידו ולא הוי' רק כמי שחתם בשטר עד אחד וחוזר ומגיד אף בלי מיגו. אבל במקום דמשימים עצמם רשעי' א"כ אינו נאמן בכל פעם בלי מיגו והוי' מיגו בי תרי כדכתבתי לעיל באריכות. וא"כ ר"א אוקי רב דאיירי שלוה טוען ג"כ אמנה. אבל אינו מזויף. ואדרבה מש"ה נקט אומר שטר אמנה כדכתב פ"י. וא"כ שוב ליכא מיגו. ומתני' מיירי בלוה טוען מזויף ושפיר אמרי' מיגו ודוק היטב: ועיקר נראה לי דרב דסבר שעבוד' ל"ד מוקי מתניתן בשטר שאין בו אחריות נכסים. ואינו גובה ממשעבדי אך לפ"ז קשה קושי' פ"י למה קתני' במתניתן נאמנים משמע לגמרי דלוה פטר מכלום אף נקי משבועה עכ"פ יהי' חייב שבועה ד' דאף אם שתק אחד הוי' ע"א על קיום והיה חייב שבועה בשלמא בל"ש כתירץ הפלא"ה דהוי' שעבוד קרקעות. ואין נשבעין על שעבוד קרקעות אבל השתא דאוקמינן בשטר שאין בו אחריות וקשה. וצ"ל דבאמת חייב שבועה אך לשיטת רש"י קשה א"כ הוי' משאיל"מ. רק צ"ל דאתי כמ"ד דלא אמרינן משאיל"מ. רק אם אמרי' כהך לשנא דשם דר"מ סבר יחלוקו ור' יוסי סבר חזרה שבועה למקומה. א"כ סבר ר"מ דאמרי' משאיל"מ. וא"כ ל"ל דר"מ מפיך. ור"מ סבר נאמנים לפסלו ואמאי דבפסולי עדות היינו ע"כ מיירי בשטר שאין בו אחריות וא"כ בלא"ה ל"ל מיגו. כנל. וא"כ ע"כ לא מפיך ודוק היטב: והנה עוד יש לנו לחקור ומקדם נתרץ קושי' תוס' במס' שבועת בסוגי' דקציצה דאם אמרי' ש"מ המפקיד את חבירו בשטר צריך לפורעו בעדים. ומקשה תוס' דרבא גופי' סבר אין צריך לפורעו בעדים במס' ב"מ דף ע' מטעם דנאמן במגו דנאנסו. ותירצו דהא דקאמר צריך להחזיר בעדים אם לא ישבע אך אא"מ הגאון ני' הקשה על תירץ זה לפי מה שכתב ש"ך בסי' תצ"א דהא דצריך לשבע החזרת במגו דנאנסו היינו שבועה כעין דאורייתא אבל ש"ד ממש לא דאין נשבעין רק על טענת נאנסו דזה הוי' שבועת שומרים אבל לא החזרתי ע"ש היטב וא"כ עדיין קשה שבועת שומרים האיך משכחת דנאמן נאנסו במגו דהחזרתי. וא"ל במפקיד בשטר. ובשטר גופי' נאמן החזרתי במגו דנאנסו ומדאורייתא לאו שבועה בעי כשיטת ש"ך הנ"ל. אמנם י"ל לתרץ קושי' תוס' דאדרבה שם קאי הגמ' על דאו' דהיינו שבועת שומרים האיך משכחת ובדאורייתא א"נ. חזרת במגו דנאנסו. דהנה תוס' מפלפל במס' ב"ב למה נאמן החזרתי במגו דנאנסו נגד חזקה שטרך בידי מאי בעי דהוי מגו במקום חזקה. ונ"ל לפי מה שכתב הר"ן דקידושין דף ס"ג בסוגי' דמוחזק לן באחי' דהא דנאמן אין לי אחים במגו דאי בעי מגרשה מאלים כעדים דמגו כזו אלים טובא דהוי כעדים כיון דעדיין בידו לגרשה בשלמא בטענה שהיה יכול לטעון לא אלים כעדים אבל טענה זו דאי בעי מגרשה עדיין יוכל לעשות כן. א"כ ממילא חזינן מדבריו די"ל ג"כ מיגו דעדיין בידו לעשות או לטעון אלים טפי. והנה הש"ך בסי' פ' ס"ק ה' מביא בשם מהרש"ל דאף דאמרי' אין טוען חוזר וטוען מחיוב לפטור אבל אם תובע נשבע ונוטל בטענה ראשונה יכול הנתבע לחזור ולטעון דלא מיקרי מחיוב לפטור דעדיין לא מתחייב דמי יימר דמשתבע התובע ע"ש בקצהח"ש שם כתב טעם כיון דלא נתחייב בטענה ראשונה לא אמרי' הודאת בעל דין כמחה עדים דמי. וא"כ לפ"ז י"ל טעם הגון דמש"ה נאמן החזרתי במגו דנאנסו אע"ג דהוי כנגד חזקה והיינו טעמא לפי מה דפסקינן דגבי החזרתי או פרוע נגד השטר יוכל הנתבע לומר השתבע לי שלא פרעתיך וחייב שבועת משנה התובע ונוטל. א"כ לפי שיטת היש"ש הנ"ל אף אם טוען כבר בב"ד החזרתי יוכל לטעון אח"כ נאנסו ולא הוי מחיוב לפטור כיון דבטענה הראשונה ג"כ עדיין אינו מחויב דהא התובע נשבע ונוטל ומי יימר דמשתבע וא"כ מש"ה אמרי' דנאמן במגו אף שהוא נגד חזקה דמגו כזו אלים טפי כיון דעדיין בידו לטעון נאנסו וא"כ זה תינח מדרבנן דתקנו דבהחזרתי נשבע התובע אבל מדאו' התובע נוטל בלי שבועה וא"כ הוי שפיר מחיוב לפטור וא"כ ליכא מיגו רק דהיה בידו לטעון אבל עתה אינו בידו לטעון ואינו נאמן נגד חזקה שטרך בידי' מאי בעי וא"כ שם בשבועת קאי על מדאו' שפיר אמר המפקיד חבירו בשטר צריך להחזיר בעדים ואינו נאמן במיגו ונכון במאוד מאוד: ועפי"ז נחקור גם הכא דאם טוען פרוע דתובע ג"כ נשבע ונוטל א"כ עדיין בידו לחזור ולטעון מזויף דבטענה הראשונה ג"כ עדיין אינו נתחשבו בו כנ"ל וכשיטת מהרש"ל הנ"ל. וא"כ שפיר בידו עדיין לטעון וי"ל דאלים אף נגד חזקה שטרך בידי' מאי בעי אב בעדים דלית לי' מיגו עדיין רק היה בידם לטעון כן וי"ל דאינו נאמנים במגו נגד לארעי' שטרא ומתורץ קו' תוס' על ר"נ דר"נ סבר זילו קיימו שטרא וחותו לדינא ור"נ קאמר לקמן עדים שאמרו שטר אמנה. א"כ אף באין כ"י יוצא ממ"א ועפ"ז ניחא דלוה גופי' נאמן שפיר פרוע מגו דמזויף דמגו כזו אלים טפי אבל גבי עדים לא שייך זאת ודו"ק: ויותר ניחא לפי שיטת הגאונים שהובא בהרמב"ם וכן הובא בש"ע סי' פ"ב דאם לוה טוען שטר אמנה ג"כ התובע צריך לשבע וליטול א"כ שפיר קאמר בודאי זילו קיימו שטרייכו דאף אם טוען שטר אמנה ג"כ דעדיין יש בידו לטעון ודו"ק: אך לפי מה דאנן פסקינן דוקא בפרוע נשבע ונוטל אבל לא באומר אמנה א"כ מיושב קושי' תוס' למה קאמר תרי פעמים מודה בשטר שפרעו אין צריך לקיימו וכן אומר שטר אמנה א"נ אך שיטה מקובצת תירץ דבפרוע ה"א דוקא א"נ משום חזקה שטר' בידך מאי בעי אבל באמנה ה"א דנאמן אך עדיין קשה באיפוך דאם יאמר שטר אמנה א"נ מכ"ש פרוע אך עפ"ז ניחא דבשטר אמנה אינו עדיין בידו לטעון כן אבל בפרוע דעדיין בידו לטעון כן כיון דבטענה ראשונה צריך התובע לישבע וליטול ודו"ק אך התעורר לנו קושי' לפ"ז מאי קאמר ר"נ גנובי גגובי ל"ל לימא הלכתא כר"מ דה"א דוקא עדים אינן