יריעות שלמה יורה דעה חלק א קפט

מה' אבידה דטעמא דתאינה תחת אילן מותר משום ודנמאסת. והקשה הלח"מ דלא צריך כך לאביי רק לרבא ועפ"ז ניחא דלפי האמת סבר מכח קושי' הגמ' דהכא ליזל בתר רובא דעלמא דלא הוי יאוש דיתלו בעוברי דרכים רק כיון דדינא דאינו יתלו בעוברי דרכים ממילא לא מייאשו וא"כ ע"כ הא דבתאינה מותרת משום דנמאסת ומפקרי כדפירש רש"י ותוס' שם לחד גירס' ודו"ק היטב בכל זה: ועיין בש"ך בסי' רס"ב ס"ק הקשה למה אמרינן בסלע שנפל מן השנים יהי' מונח עד שיבוא אלי' ולא אמרינן דעכ"פ הוי יאוש שלא מדעת וכיון דא"י למי יחזיר א"כ יהי שלו ותירץ דהתם ליכא אפי' יאוש לא מדעת דאינו מתייאש לעולם א"כ חזינן בעליל דאם הוי יאוש שלא מדעת עכ"פ אינו צריך להחזיר אם א"י בעליו וא"כ נכונים דברינו הנ"ל ביותר, אבל באמת תמי' לי טובא על ש"ע שם והוא דעת הטור שם סי' רס"ב סעיף ד' בסלע שנפל מן שנים ואין בו סימן דאינו יחזיר רק מונח עד שיבוא אלי' ולא אוכל להבין מ"ש מהכא דקתני מחצה על מחצה יחלוקו והכא דמי ממש לסלע שנפל משנים כאשר כתב הרמב"ן, ואף ליכא לחלק דשם איירי דרך נפילה, והכא שלא בנפילה רק בהפרחה דגרע חדא מ"ש. ועוד לפי פירש רמב"ן מבואר דאיירי הכא במדדה ובחוץ לחמשים דמהם נפל ולא דרך הפרחה רק מאחרים ליכא למימר דנפל כיון דיושב בין כרמים במקום דליכא מעבר דרך, עכ"פ אמרינן יחלוקו, והוא מדמי לסלע שנפל משנים ואפשר יכול למימר דמתני' מיירי הכא באם שמסכי' לחלוקה כמו שרוצה לומר הש"ך בסי' שס"ה ס"ק ג' דאיירי התם ג"כ במסכי' לחלוקה ואדרבה בזה מובן מה דנקט במתני' שניהם יחלוקו ולכאורה תיבת שניהם כמעט שפת יתר ועפ"ז נכון מאוד דהיינו אם שניהם מסכים לחלוקה וק"ל: אך זה אינו נייח לי דבש"ע סי' ר"ס סותם סתם מחצה על מחצה יחלוקו וצ"ל כמו שש"ך בס"ק הנ"ל מחלק דמש"ה אמרינן בגזילה יחלוקו ובמקח וממכר מונח דהתם מיירי דשניהם טוענין שמא וליכא רמאי מש"ה אמרינן יחלוקו וה"נ איירי הכא דשניהם טוענין שמא ושם בסלע שנפל משנים איירי בברי: אך עיקר נראה לי בזה לפי מה דפסק סמ"ע בסי' קל"ט בסופו בספיקא דדינא ואין אחד מהם מוחזק לכ"ע יחלוקו, וא"כ לפי אנן דפסקינן גבי עגלה ערופה אם נמצא מכוון בין שני עיירות דמביאן עגלה ערופה על תנאי עיין בבכורת דף.. דאי אפשר לצמצם אף בידי אדם וא"כ אחד מהם קרוב רק אנן לא ידעינן מי הוא ע"ש וא"כ הכא נמי במחצה על מחצה ג"כ אחד מהם קרוב דאי אפשר לצמצם רק אנן לא ידעינן וא"כ הוי כמו ספיקא דדינא ומש"ה אמרינן חלקין, וזה נראה לי ברור: ומפאת זאת אמרתי ג"כ דמיושב קושי' תוס' לפי ה"א דאיכא חד מינייהו נפיש למה במחצה על מחצה יחלוקו ניזל בתר רובא וכתב תוס' דהו"ל ולטעמיך ועפ"י הנ"ל ניחא כיון דהוי כמו ספיקא דדינא ובספיקא דדינא פסק תר"ח סי' ק"ט ותמה שם דלא אוקמינן על חזקת כשרות כיון דהוי כמו ספק חסרון ידיעה ומשום חזקה לא ישתנו דינא וא"כ ה"נ הכא לא אזלינן בתר רובא ונימא דעל שובך זה הוא קרוב חדא דהוי חסרון ידיעה. ועוד משום זה לא ישתנו הקרקע, אך תוס' מקשין שפיר דמש"ה מסמיך תוס' על דיבר שלפני זה דהיינו לפי ה"א דאף בקורבא דלא מוכח אזלינן בתר דובא תקשה מברייתא תשע חניות כקושי' תוס' וע"כ דה"א דאיירי בנמצא באמצע וא"כ מוכח דאזלינן רובא אף בספיקא דדינא ודו"ק: שוב מצאתי בשו"ת נב"י מ"ת שאלה ר' בחלק י"ד, כתב בפירש בספק דאי אפשר לצמצם הוי ספק חסרון ידיעה ולא מוקמינן על חזקה ע"ש והי' לי לעונג: נחזור לעניותנו, באמת צריך ביאר אם בקורבא דמוכח ג"כ אזלינן בתר רובא, למה לא אמרינן בקיצר דשם דתאנה מותרת מטעם דתלינן בעוברי דרכים וכן קשה לפי האמת שם מקשה הגמ' הני תמרי דדיקא האיך אכלינן ופירש תוס' דאיירי ברחוק מן האילן היכא דלא שייך חזותו מוכיח עליו ע"ש א"כ בודאי קשה רק עיקר כפירש תוס' דלא תלינן בעוברי דרכים דלנפילה לא חיישינן ומש"ה תלינן באילן וראי' ברורה דלא כשיטת הרמב"ן דפירש כאן באפי נפשי דקושי' הגמ' וליזל בתר רובא דעלמא על רישא ג"כ במצאו בתוך נון ניחש לעוברי דרכים וכבר ביארתי דא"כ לא מקשה הגמ' הני תמרי דדיקא וצ"ע: והשתא נהדר לתרץ הרי"ף דלא מביא אפי' תירץ ראשון במדדה, וי"ל דבאמת קשה לי לדעתו לפי מה שהעיר פ"י כתובת דף י"ד למה לא נהדר בברי, אם טוען בעל אבידה שאבידה שלו היא בטביעת עין הא ברי ושמא ברי עדיף היכא דליכא חזקת ממון ותירץ פ"י דאיכא רובא דעלמא נגדו, וא"כ לפ"ז קשה מאי מקשה הגמ' למה בתוך נ' של בעל שובך דלמא מיירי שבעל שובך טוען שהנופל שלו הוא בטביעת עין, וא"כ אף דרובא עדיף מקורבא הני מילי ברי ושמא אבל היכא דאיכא ברי ושמא ג"כ קורבא עדיף ובסיפא דאיכא קורבא דלא מוכח רובא עדיף אף בברי ושמא ואפשר י"ל דהגמ' סבר מצד סברה דאף בקורבא דלא מוכח היכא דאיכא ברי ושמא ברי עדיף, ובזה מתורץ היטב קושי' קצות החושן בסי' רס"ב שהקשה למה אמרינן באילו מציאות אם מצאו פירות בצד הכלי דפירות של בעל הכלי אמאי דהא רובא עדיף מקורבא, ועפ"ז ניחא דהתם טוען ברי רק סימנין אין לו בפירות וא"כ בודאי ברי ושמא ברי עדיף כיון דאיכא קורבא כנגד רוב ודו"ק: ואף י"ל אף אם אינו טוען ברי שפירות זה שלו הם רק שטוען שנאבד ממנו כלי עם פירות ג"כ ממילא תו לא חיישינן שאבד עוד פירות דלנפילה לא חיישינן וכן כתב תוס' בזה בפרק ג"ה דף.. ד"ה אסיק תרי דאם הי' אסיק חד תו לא הי' חיישינן ששלו נאבד במי' וזה אחרי' וה"נ ממש הכא וק"ל: ובאמת קושי' הנ"ל לפ"ז במקומה עומדת מאי מקשה הגמ' למה מצאו בתוך נ' הרי זה של בעל שובך דלמא מיירי שטוען בעל שובך ברי שזה נופל שלו הוא ואיכא ברי ושמא בהדי קורבא דמוכח דלכ"ע ברי עדיף מרובא ובקורבא דלא מוכח רובא עדיף אף בברי ושמא ותירוצי הנ"ל דוחק אצלי' אך באמת לק"מ דהגמ' דהכא קאי למ"ד יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש וא"כ נהי דהשתא טוען ברי מ"מ אם הי' ידע דנפל מני' הוי מתייאש דהמוצא יסבור ויתלה בעוברי דרכים דכל זמן שאין טוען ברי רובא עדיף בשלמא למ"ד יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש ל"ק דהא השתא דטוען ברי ידעינן דשלו הוא ומצד יאוש ל"ק המוצא כיון דלא ידע דנפל מיני' כאשר ביארתי לעיל אבל הגמ' דהכא קאי למ"ד יאוש שלא מדעת הוי יאוש וא"כ נהי דשלו הוא מ"מ קונה מצד יאוש ודו"ק היטב. וממילא לדידן דפסקינן יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש לא צריך לאוקמי במדדה ומשום הכי לא מביא הרי"ף והרא"ש תירץ מדדה ודו"ק: והנה עפ"י הנ"ל שכתבתי ובארתי דהכא הוי יאוש שלא מדעת דאם ידע דנופל יצא מן השובך הי'