יריעות שלמה יורה דעה חלק א קלו

הגמ' דלית לה ולא מוקי כר"א היינו דהגמ' אזיל כתירץ ראשון במס' ב"ב דלא אמר ר"א עבדו מיוחד רק דוקא בשו"ע. וכן גבי יום או יומים דכתיב כספו. ובשו"ע כתיב עבדו. אבל מכירה לא יליף משם ועיי' במשנה למלך בפ"ה מה' עבדים ובב"ש באה"ע סי' צ' ס"ק נ"ה שביארו זאת ע"ש. אבל רש"י קאי ללשון ראשון דהכא דטעמא דאמימר מאיש ואשה וכו' משום דגבי מכירה ג"כ בעי מיוחד לו. וזה פשוט ונכון והא דדחק רש"י לפרש כן היינו כמו שכתבנו דמשמע כן מלשון מתניתן החובל בהן חייב. והם שחבלו באחרים פטורין. כנ"ל. ודו"ק: ועפ"י דברינו הנ"ל מיושב היטב ג"כ קושי' תוס' אמאי מבי' ר"א בר אבין אף אנן נמי תנינא מבריית' מעידים אנו באיש פלוני שגירש ונתן כתובתה ושביק מתניתן דמכות דשמין בבעל. ויש ליישב. דלכאורה קשה ג"כ לפי סברת ר"א בר אבין דנכסי צאן ברזל שוין עם נכסי מלוג. עכ"פ לא עדיף מנכסי מלוג וא"כ דלמא אתי בריית' כר"מ דסבר ק"פ כק"ג דמי. וא"כ לא תוכל למכור נכסי צ"ב להפקיע ירושתו אולם עפ"י סברת הרמב"ן ניחא ג"כ דעכ"פ יקח דמיו דמי מקח מנכסי צ"ב וח"כ כל אחד יקח נכסי צאן ברזל אף לא בט"ה דעכ"פ יקח דמיו מן הבעל. אולם כבר בארתי לעיל נהי דב"ח גובה מראוי' אך בודאי זה ניחא לגבות' מן יורשים דלא גרע מן מלוה ע"פ דגובה מיורשים אבל אם מכר בעל נכסי צ"ב בודאי אינו גובה מלקוחות דאף דאנן פסקינן דאקני קנה ומכר משתעבד היינו בשיעבד הוי' כמו מכר לר"מ דאדם מקנה דשלב"ל. אבל ראוי' בודאי אינו גובה מלקוחות דלא משתעבד לי' כשבא לעולם כגון דכבר מתה מש"ה רק הוי' כמלוה ע"פ. ועיי' בקצה"ח בסי' ק"ד שביאר כן בפירש. א"כ שפיר שמין בבעל דאם הוא מכר נכסי צ"ב בודאי הלוקח מפסיד דמיו דאינו גובה מן לקוחות דמי מקח. דהוי' רק כמו מלוה ע"פ ושפיר שמין בבעל. ודו"ק: באופן אחר יש ליישב קושי' תוס' הנ"ל דהנה תוס' במס' מכות דף ג' הקשה דהא מפסידן לאשה שאר כסות. ותרצו דמיירי שמעשה ידי' שוים כמו מזונות וכסות ותרתי קשה לי ע"ז חדא לפי מה שכתב ב"ש בסי' דמעשה ידי' תחת מזונות כיון דמזונות דרבנן אבל כסות דאו'. וכתב ב"ש אם אמרה א"נ וא"ע לא הפסידה כסות וא"כ קשה עדיין הפסידה לאשה דהי' יכולה לומר א"נ וא"ע ואפ"ה הי' צריך ליתן לה כסות. וצ"ע. ועוד קשה לי מה מקשה תוס' כלל על שאר כסות. על מתניתין דמכות הא יכולין למימר מאי אפסידך. הא בלא"ה כל יום מצי ובידו לגרש אותך כמו שכתב תוס' כאן דיכולין למימר דלמא תמכור כתובת' להפקיע ירושתה. וכמו כן לענין שאר וכסות. בממ"נ אם רצה להחזירך יכול להחזירך ואי בעי מגרש היתכן שהיום עדים ישלמו כל שאר וכסות ולמחר יגרש אותה. וצ"ע על תוס': אולם בכאן קשה שפיר קושי' תוס' שעדים אמר גירשה ונתן לה כתובתה שפיר קשה אמאי משלמי רק טובת הנאה. בממ"נ ישלמו לה שאר כסות ולא יכולין למימר דבלאו עדותינו יכול לגרש אותך. ז"א דאם הי' מגרש אותה היה צריך ליתן לה כתובתה וא"כ חדא מתרתי בעי למיתב. עדים זוממין לאשה. או כל כתובה או שאר כסות. דבממ"נ חד מינייהו רצו להפסידה. דהא כ"ז שלא גרשה צריך ליתן שאר כסות. ואם מגרשה צריך ליתן לה כתובה אולם נראה לי ברור ונכון דכאן לא מיירי שהוזמו על מה שאמרו שגרשה רק מיירי שהוזמו על מה שאמרו ונתן כתובתה אבל על גירושין לא הוזמו. רק עדות שבטלה מקצתו בטלה כולי' כר' יוסי' דסבר במס' ב"ק דף דאם הוזמו על טביחה ומכירה בטל ג"כ עדות גניבה כיון שהעיד תכ"ד וה"נ ממילא בטל עדות גירושין ומש"ה לא משלמין רק טובת הנאה כתובתה אבל לא כל כתובתה אבל שאר כסות אין צריכן לשלם דהא על עדו' גירושין שבזה באו להפסידה שאר כסות על זה לא הוזמו ומש"ה אינן צריכין לשלם שאר וכסות. ודו"ק: ולפ"ז מתורץ קושי' הנ"ל דלמא אתי כר"מ דסבר ק"פ כק"ג דמי. הא ע"כ העלינו דאתי' כר' יוסי דסבר עדות שבטלה מקצתה בטלה כולי' ור' יוסי מסופק לקמן אם ק"פ כק"ג דמי או לא. ומספק מהני מכירתה ואוקמינן בחזקתה דמהני מכירתה כמו שכתב ב"ש בסי' צ' ס"ק לאחר תק"א אם נפל הבית עליו ועל אשתו ולא ידעינן מי מת ראשון אשה אי בעל אוקמינן אחזקתה בחזקת לוקח וכתב כמו שמעמידן נכסי מלוג בחזקתה בנפל הבית עליו ביורשי אשה ה"נ אוקמינן בחזקת לוקח. כיון דמעיקר' היה שלה וכמו כן לפי ה"א דנכסי צ"ב דמי לנכ"מ א"כ אם מספקינן אם ק"פ כק"ג דמי. או לא. מהני מפירתה ואוקמינן בחזקת לוקח. ושפיר פריך הגמ'. אבל על מתניתין דהתם דשמין בבעל שפיר יש לאוקמי כר"מ דסבר ק"פ כק"ג דמי. ודו"ק: והא ראי' לזה דלר' יוסי דמסופק אם ק"פ כק"ג. מהני עכירתה להפקיע ירושתו. דהנה תוס' לקמן מקשן האיך קאמר הגמר' ובק"פ כק"ג דמי' פליגי דא"כ ברייתא דסברי אינו יוצא לאשה ע"כ סברי ק"פ כק"ג אמאי אינו יוצא בשן ועין לאיש כמו גבי יום או יומים דסבר ר"מ דישנו בראשון כיון דק"פ כק"ג. ודחק תוס' בה"א ומה"ט מחק ר"י ב"ב גירסא ועיי' בתוס' ב"ב דף נון. וקשה לי טובא דלמא הכי פירש בק"פ כק"ג פליגי דברייתא דסברי יוצא בשן ועין לאשה ולא לאיש סבר כר' יודא דק"פ לאו כק"ג וברייתא דסברי לא לאשה ולא לאיש סבר כר' יוסי דמסופק אם ק"פ כק"ג ומספק אינו יוצא לכל אחד. רק לכאורה זה טעות דהא עבד מוחזק בעצמו ושפיר ואדרבה מספק יוצא לאשה ולאיש אך באמת ז"א דהא מבואר בהראב"ד בפ"ב מה' גניבה דבקנס גבי ספק לא מהני תפיסה כיון דאינו זוכה עד שעת העמד' בדין וב"ד לא יוכל לפסוק על ספק קנס ע"ש. וא"כ ה"נ שן ועין קנס הוא ולא מהני תפיסה (והנה ראיתי במשנה למלך בפ"ה מה' עבדים שכתב בפשיטות לר' יוסי דמסופק אם ק"פ כק"ג יוצא לאיש ולאשה כיון דעבד מוחזק בעצמו ותמה אוני שכתב כן בפשוט. נגד שיטת הראב"ד הנ"ל וממש כל פוסקים פסקי' כותי') והנה לכאורה זה תירץ נכון על קושי' תוס' אך נראה לי דתוס' סברי דאפ"ה יוצא בשן ועין לאשה כמו שכתב ב"ש בנפל הבית עליו דאוקמינן בחזקת לוקח כיון דנכ"מ בחזקת יורשי אשה הן ה"נ לענין יציאת שן ועין לאשה דאע"ג דאיכא ספק אוקמינן בחזקת אשה ושן ועין הוי' כמו מכירה מה לי אם מכרה עבד לאחר או שיחרר לעבד. ומה"ט מחק רבינו יצחק בר ברוך גירס' דבק"פ כק"ג פליגי. ודו"ק היטב: והנה לקמן בתוס' ד"ה ר"מ אומר ראשון ושני וכו' כתב תוס' והר"ר יצחק בר ברוך מפרש דלר"מ נמי יוצאין בשו"ע לאיש. וגרסינן ופליגי בפלוגתא דהני תנאי וכו' וההיא דקתני לא לאשה כר"א וכו' וה"נ עבדו מיוחד לו ועבד מלוג אינו מיוחד לשנים וכו' ומש"ה דכ"ע לית לי' תק"א ועיי' בפ"י שתמה ע"ז שכתב תוס' ומשה"ק דל"ל תק"א מאי קשה לפי ריב"ב יותר מפירש ראשון וע"ש מה שמפרש דאדרבה סיוע מביאן מזה לפירש ריב"ב. ועיי' במשנה למלך בפ"ה מה' עבדים שהאריך לפרש כונת תוס' ולי נפלא בעיני דכונת תוס' פשוטה ומבוארת היטב דלכאורה קשה למה קאמר הגמ' דכ"ע ל"ל תק"א דכל טעמא דא"י אמאי קתני יוצאין לאשה ולתרץ הכו דכ"ע לית לי' אלמוהו רבנן לשעבודא דבעל וא"כ י"ל דלעולם