יריעות שלמה יורה דעה חלק א קכו

קונה עם יאוש וע"כ אשר גזל קאי על שינה החוזר לחוד בלא יאוש. וא"כ האיך קאמר תורה באתנן לא תבי' בית ד' אלוהיך דאסר לבדוק הבית הא הוי' שינה החוזר וע"כ ומש"ה הוכיח דהן קאי על ולדות וגם לרבות שינה שאינו חוזר אפי' דאסר דעל שינה החוזר לצ"ק דידעינן מן בית ד' אלוקיך אבל בית הלל סבר דבית ד' אלוהיך אתא למעט פרה כדאית' בגמ' שם בע"ז. ושפיר יש לומר דהן קאי על שינה. ודו"ק היטב: ובזה י"ל קושי' תוס' הידוע למה לא קאמר רבא גם לב"ה קשי' דפ"י הקשה דלמא גם קאי על שינה החוזר. רק עפ"י הנ"ל יש לומר דהגמ' דהכא קאי כה"א דגמ' דשם דלא תבי' בית ד' וכו' מרבה דאסר לבדוק הבית. וע"כ מוכח דשינה החוזר אסר ולא צריך לרבוי' אבל רבא לשטתי' ס' דבית ד' אלוהיך אתא על דבר אחר וא"כ י"ל דגם אתא על שינוי' החוזר ודו"ק. אולם באופן אחד י"ל קושי' תוס' על ב"ש עפ"י תרוצי הנ"ל על קושי' פ"י דאשר גזל עם יאוש לצ"ק דאמרינן מסברה דאם שינה גדול קונה בלי יאוש. שינוי קטן קונה קונה עם יאוש. אבל ב"ש דלא סבר לימד הן י"ל דסבר אשר גזל קאי עם יאוש. ולפ"ז מתורץ קושי' תוס' הנ"ל דהנה רש"י בסוכה מקשה. האיך משכחת בסוכה לך למעט גזולה בממ"נ בגזל סוכה גזולה קרקע אינו נגזלת ובגזל עצים וסיכך בהן הוי' שינוי מעשה ותירץ רש"י בסוכה דמשכחת על ראש אילן או על ראש הספינה ותוס' כתב דבלא"ה ניחא דמדאו' שינה חוזר לבריית' לא מקרי שינה. והנה ב"ש סבר בסוכה דף ז'. דסוכה דירת קבע בעינן. וממילא פסל סוכה על ראש אילן (ועיי' בספ' מהר"ם ברבי בחידושיו לסוכה) וא"כ שפיר הוכיח ב"ש לשטתי' דע"כ הן קאי על ולדות דאל"כ דהן קאי על שינה. ע"כ אשר גזל קאי על שינה החוזר בלי יאוש כנ"ל. וא"כ האיך משכחת לך למעט גזולה דב"ש לשטתי' לא משכחת סוכה על ראש אילן דבלא"ה פסולה דדירת קבע בעינן אבל ב"ה לשטתי' דלא בעי דירת קבע שפיר י"ל דהן קאי על שינה. ודו"ק היטב: ואין להקשות א"כ עדיין קשה לרבה דמסופק אם יאוש קני מדאו' א"כ ע"כ לא סבר לימד אשר גזל. וא"כ עדיין קשה קושי' תוס' נימא באיפוך הן ולא שינוייהם י"ל דרבה סבר כרבא דב"ש ג"כ סבר שינוי' קונה רק שאני לגבוה דממאיס. וא"כ סבר שפיר לימד אשר גזל. אבל אם הן קאי על שינה דמותר קשה ל"ל אשר גזל. וע"כ על שינוי' החוזר. וא"כ האיך משכחת לך למעט גזולה. ודו"ק: ובהך סברא דכתבתי לעיל דאם מעיקרא הקד' והשת' חולין הוי' שינה השם. י"ל קושי' תוס' על הגמ' דגיטן דמקשה ואס"ד יאוש ל"ק כרת מה עבידתי' אדרבה אי יאוש קני ג"כ קשה מאי ארי' הקדש אפי' לא הקדיש נמי. וא"ל כתירץ הגמ' כשהקדישו בעלים ביד גנב. א"כ מאי מקשה הגמ' עוד כרת מאי עבידתי' דשפיר חייב כרת ויש לומר דהנה הרמב"ם פסק כצנועין דהי' מחללים כרם רבעי כל מה שילקטו הגזלנים. ותמהו עליו דהא אנן פסקינן נגד צנועין כר' יוחנן דגזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אין יכולין להקדיש. וי"ל דהנה תוס' מקשה בקידושין וכאן דהא יכול לזכות לחבירו שלא בפניו. וזה הוי' זכות לגזלנים. ותירץ תוס' בקידושין כל מה דאיהו לא מצי עביד שלוחו לא מצי עביד. וגזלנים גופי' אין יכולים לחלל. והנה לכאורה אם אמרי' שינה השם כשינ' מעשה דמי. א"כ בא קנין וחילל בב"א דע"י חילל שמחלל נקנה לגזלים דהוי' ש"ש מעיקרא הקדש והשתא חולין דהא מעשר שני ממון גבוה. וכן פירש ש"מ בפירש דהא דקתני מעשרן מעשר, איירי במע"ש דממון גבוה. הוא. דהוי' ש"ש דמעיקרא חולין והשתא הקדש. ה"נ באיפוך הוי' ש"ש דמעיקרא הקדש והשתא חולין וא"כ ע"י חילל נקנה לגזלנים (ואע"ג דגזלן גופי' לא עביד השינה מאי איכפת דהא שינה ממילא ג"כ קני) אולם לכאורה ז"א דהא זה כלל דגזלן אינו יכול להקדיש אע"ג דאיכא שינוי שם וע"כ חד מתרתי או כתירץ תוס' הראשון דשינה השם כי האי מהני בלא יאוש. או כתירץ שני דבלי יאוש אינו חל השינה שם. אמנם ניחא דהא באמת עיקר סברת תוס' דבלי יאוש אינה חל השינה כיון דבעלים עדיין מרדפין אחרי' ועדיין רוצה להעמידו כדין לא חל עליו השינה. אמנם גבי מעשה דצנועין הא הוי' יאוש דסתם גניבה בלא יאוש בעלים. רק דהוי' יאוש שלא מדעת. כדכתב תוס'. ועכ"פ נהי דיאוש שלא מדעת לא הווי יאוש. אבל עכ"פ זאת מהני יאוש שלא מדעת דחל עליו השינה שם. ושפיר קנה הגזלן בשינה. וכן כתב קצהח"ש בפירוש סכרה זו בסי' רס"א דגבי יאוש שלא מדעת מהני שינה שם. ומכ"ש, כאן דבודאי נינהו לבעלים דחל עליו השינה שם דהא הי' מחללין המה בעצמן וזה נכון מאד. אך הגמ' דמקשה לר' יוחנן מצנועין י"ל דהגמ' קאי קודם דמסיק הגמ' כאן ש"ש כשינה מעשה דמי. או יותר נכון דהגמ' קאי לר' אלעזר. דסבר שינה ממילא לא קני. גבי אין שמין לגנב. ולגזלן כדכתב תוס'. והכא הוי' שינה ממילא. דהא הוא לא עביד השינה בידים וכן כתב הפלא"ה סברה זו בכתובת ובקידושין בסוגי' דאין שליח לד"ע דאם טבח ע"י אחר. הוי שינה ממילא ולא קני. אבל אנן פסקינן דאפי' שינה ממילא קני. שפיר י"ל כהאי דצנועין. ולפ"ז מתורץ קושי' תוס' שהתחלנו. דבשלמא אי יאוש קני. שפיר י"ל כשהקדישו בעלים ביד גנב. וא"ל דהוי' דבר שאינו ברשותו, י"ל דמתניתין מני כהאי דצנועין. אבל אי יאוש ל"ק. וא"כ קשה מתניתין דעורות. וע"כ צ"ל שינה השם כשינה מעשה דמי. וא"כ ליכא ראי' מן צנועין. דשם יכולין לחלל. עבור גזלנים. דקנין וחילל באים בבת אחת. ושפיר י"ל דע"כ סברי דאין יכולים להקדיש. דבר שאינו ברשותו. וא"כ שפיר מקשה כרת מאי עבידתי' דכשהקדישו בעלים ל"ל. דהא אינו חל כלל הקדש כיון דהוי' דבר שאינו ברשותו ודו"ק. באופן אחר י"ל קושי' תוס' הנ"ל בסיגנון הנ"ל. דהנה מקשה מהרש"א בגיטן שם על תירץ הגמ' כשהקדישו בעלים. א"כ פשיטא דחייב כרת. אם שחט בחוץ. ומאי אשמעינן. וכונתו לענין שיחל הקדש. לא צריך לאשמעינן דזה מוכח ממתניתין דשם. ולפע"ד מתורץ בפשוט ונכון לפי מה דאיתא בקידושין דף דר"מ סבר הקדש במזיד מתחלל ונעשה חולין והם שלו ע"י. ולפ"ז לר"מ דין חדש אם רוצה לגזלה בהמה שהקדישו בעלים יוצא לחולין והם שלו. א"כ ממילא אם שחט בחוץ אינו חייב כרת. דהא, רוצה לגזלה. וא"כ שפיר אשמעינן דלא כר"מ דחייב כרת. ובאמת בברייתא ע"כ מיירי שידע שהקדישה דהא קתני חייב כרת. ולא קתני' חייב חטאת. וע"כ במזיד. וממתניתן אינו מוכח זאת דמדו"ה בודאי פטור כיון דרוצה לגזלה מיד המקדיש נעשה שלו ושלו הוא טבח ומכר. ודו"ק היטב: ובזה ובבא מיושבים ג"כ קושי' תוס' בד"ה גזל קרבן דחברי' דפשיטא דלא מהני. דהא המוכר עולתו ושלמיו לא עשה ולא כלום. וא"כ פשיטא דאינו עולה לרצון לגזלן. ועפי' הנ"ל ניחא דגזילה עדיף כיון דנתכוין להוציא מיד המקדיש. א"כ ה"א דיצא לחולין וא"כ כשהקדיש אח"כ הגזלן גופי' עולה לפניו לרצון. ולא דמי להא דכתב תוס' דמפריש חטאת על דם שאכל מאתמול. אינו יוכל להפריש אח"כ לחלב שאכל היום דהתם אינו מתכוין להוצי' לחולין. משגזלה. אבל הכא כיון שגזלה מיד יוצא