יריעות שלמה יורה דעה חלק א קכג

דהו קני בעורות של גנב לרבנן כדאוקמי' כגון שקיצען. ואע"פ שעוצבים אינו צריכי' קצוע כיון דאיכא שינוי שם בהדי יאוש קני אינו נכון. שהרי הקשה הגמ' ממריש הגזול אמאי לא קנה בשינוי שם. ול"ל דאיכא יאוש דהא גזל תנן וכו' וש"מ בשינה השם לחוד קני ועוד דאמרי' שינוי השם כשינה מעשה דמי. וכו' אלא ה"ק שינה מעשה גופי' קני. משום שנשתנה שמו. הלכך בעוצבים שקצעה אע"פ שאינו כאן שינוי מעשה כיון שנשתנה שמו שינוי' גמור קנה בלא יאוש. אע"פ שקנאו בשינה השם בלבד, אם לא נתייאשו הבעלים אם אתי לידי טומאה במחשבתו של אלו כיון שבעלים חוזרין אחר הגזלן להעמיד אותו בדין. אין מחשבה של גזלן מחשבה גמור לירד לידי טומאה שמא יחזיר' לבעלים. לכשיעמדו בדין וכו' והוי' דומי' דעורות דעבדין דג"כ טעמי' דמימלך וכו' וכתב עוד דאם יש מי שמקשה עליך דהא דתני' תרומתן תרומה. ואוקמי' בפ' מרובה משום שינה השם. ואפ"ה איצטריך הגמ' לאוקמי' בפ' הגוזל אליבא מאן דאמר דאיכא יאוש בעלי' ואמאי הא שינה השם בלחוד קנה. הא לרבה קאמרי דקסבר יאוש קני' ולא מוקמי' בש"ה וכו' עכ"ל בקצרה ותמהתי מאוד חדא מה שמסיים הרמב"ן לרב קאמרי' וכו' וקשה עדיין על ר' יוחנן דסבר גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אין יכולין להקדיש. ורי"ו סבר בפירוש יאוש ל"ק וא"כ מש"ה ש"ש כשינה מעשה דמי' ואפ"ה אין הקדישן הקדש. ועוד קשה מאוד לפי סברת הרמב"ן דאע"פ שקצוע הוי' שינה מעשה גמור. אפ"ה אינו יורדין לידי' טומאתו. וכיון דמימלך. והוי' כמו עבדן. וקשה א"כ מאי מקשה רבא. אלימא דגזל עמרי' ועבדי' משכב. מי איכא למ"ד שינוי' מעשה ל"ק. וקשה לפי דבריו דאע"פ שעשה שינו מעשה ועבדי' משכב אפ"ה אינן יורדין לידי טומאתן. דשם מימלך כנ"ל. ואין לדחות בדוחק דסברת הרמב"ן שייך דוקא בשינה השם. אבל אם עשה שינוי' מועשה בודאי זה אינו. דהא מסיק לסוף לר"ז דסבר שינוי' החוזר לברייתא ל"ק ומוקי בשקיצען וקיצען הוא שינה מעשה גמור ואפ"ה צריך יאוש מטעם הנ"ל ע"ש. וא"כ חזינן דאפי' בשינה מעשה גמור סבר הרמב"ן דלא מטמא. וא"כ קושי' הנ"ל היא עצומה. ואפשר י"ל קושי' שני' דהא דאמר רבא גזל עמרי' ועבדי משכב היינו קודם שידע סברה זו. אבל לאחר שתירץ אלא אמר רבא האי מלתא קשי' רבה לרב יוסף ופי' ושינה השם כשינה מעשה דמי, וא"כ קשה למה צריך יאשו בעורות וע"כ היינו טעמי' דאע"פ שקנאו אינו יורדין לידי טומאתן על זו דהוי' כמו עבדו וא"כ שפיר באמת ל"ק על משכבו ולא הגזול. ובזה ממילא מובן למה הדר בי' רבא וגם קשה דיקדוק מה דקאמר אלא אמר רבא האיך שייך לשון אלא ועפ"ז ניח' הכל. וק"ל: והנה ס' תורת חיים מקשה למה מקשה הגמ' מבריית' תרומתן תרומה. ולא מקש' ממתניתין גנב והקדיש למה מהני הקדישו אם יאוש לא קני. ובאמת יש לתרץ בפשוט דעל מתניתן י"ל כגון שהקדישו בעלים ביד גנב. וכצנועין. אך לפי מה שהעליתי לעיל למ"ד יאוש ל"ק ע"כ לא סבר דצנועין סברי דאדם יכול להקדיש דבר שאינו ברשותו וממילא מהני יאוש מטעם הפקר. כנ"ל. א"כ שפיר קשה קושי' תורת חיים וי"ל בצירוף עוד דיקדוק אחד מה שכתב תוס' ד"ה גנב וגזלן. לקמן פריך לרבה בידוע מחלוקות אי רבנן קשי' גזלן אי ר"ש קשי' גנב. ולכאורה תמוה מאי בעי תוס' בזה. וי"ל דאדרבה בזה מתרץ תוס' קושי' תורת חיים הנ"ל. דהנה הרמב"ן הקשה לקמן על בעל המאור וראב"ד שכתבו כגון שקיצען דאיכא מעשה זוטא. ומש"ה מהני עם יאוש. והקשה בממ"נ אם חדא לבד לא מהני. ע"כ אף אם הי' יאוש לא מהני אך י"ל בסברה נכונה. דהנה מקשה תוס' ל"ל קרא תרי הן ולא שינויהם ואשר גזל אם כעין שגזל יחזיר. וכו' ותמה פ"י דהאי אשר גזל שפיר איצטריך דנהי דהוי' כמו גוף אחד כמו באתנן מ"מ האיך קני שלא מדעת חבירו. ובאמת יפה כתב דהא חזינן בפקדון אם אינו רוצה לגזול וכי מהני שינה ממילא או שינה בידים. זה בודאי לא שמענו וכ"כ בגזל אי לאו כתיב קרא. רק באמת עדיין קשה באיפוך ל"ל קרא הן ולא שינויהם. תיפוק לי' מלימוד אשר גזל אך גם זה י"ל לפי מה שמקשה פ"י עוד מנ"ל דאשר גזל קאי בלא יאוש דלמא דוקא אם הי' יאוש. לר"ש דסבר בגזיל' מהני יאוש. ועפ"ז ניחא אדרבה חדא בחברתה. די"ל סברה נכונה. דאם ילפינן שאתנן הוי' כגוף אחר ואין זה שבא לידה בתורה אתנן א"כ ממילא מהני יאוש ג"כ דהא כיון דהוי' כגוף אחר ממילא בהתיר' אתי לידי' דהא גוף זה כאחד הוא ואין זה שבא לידו באסורי'. וסברה נכונה לדעתי. וא"כ מובן תירץ הגמ' כגון שקיצען דהוי' מעשה זוטא. ונהי דלבד ל"ק אלים שינה כולי' האי' לקנות על ידו. אבל מ"מ חשיב כאחר. ואין זה שבא לידו באסור ומהני יאוש. ומתורץ השגת הרמב"ן הנ"ל בין ר"מ ור"י מפורש תוס' שם דפליגי באם אינו מתכוין לקנותה בשינוי דר"י סבר כיון דאינו מתכוין לקנותו בשינוי אינו קונה וכן פירש תוס' בס"פ המפקיד ועפ"ז י"ל היינו דפליגי ר"מ ור"י דבאמת י"ל קושי' תוס' ל"ל אשר גזל תיפוק לי' מהן די"ל דקרא אתי לאשמעינן דהא ליכא כעין שגזל צריך לשלם דמים או אינו מתכוין לקנות בשינוי אפ"ה קנה ור"מ סבר באמת דשינוי החוזר אינו קונה. ור"י סבר דאשר גזל קאי על שינה החוזר. ולא על שינוי אם אין מתכוין לקנות בה. ועפ"ז י"ל היטב. למה הבי' רבה תרי מתניתין. מתניתן דהגוזל עצים ועשאן כלים ומתניתן דלא הספיק ליתן לו עד שצבעו. ועפ"ז ניחא. דבאמת שם גבי' לא הספיק ליתן לו וכו' ג"כ אינו מתכוין לקנות בשינה רק צבעו. אבל אינו מתכוין לגזול רק אפ"ה קנה בשינוי. וא"כ י"ל דזאת הבי' ראיה דשינה החוזר קנה וגם אפי' אינו מתכוין לקנותו אפ"ה קנה. דתרתי ילפינן מאשר גזל. ודו"ק: ובאמת קשה לי' מאוד קושי' עצומה על תוס' בגיטין בסוגי' דיזק שאינו ניכר דפירשו תוס' דקושי' הגמ' אי היזק שא"נ שמי' היזק א"כ לא גרע משינה וקשה דהא הכא תירץ הגמ' על יאוש ממתניתן הא גזל חמץ. ותירץ זה אינו רוצה להקנותו וא"כ דלמא מני ברייתא כר"י דאם אינו רוצה להקנותו א"ק. וא"כ הכא נמי אינו קונה שם ויכול לומר הרי שלך לפניך. וצריך עיון גדול בזה. ובפשוט י"ל קושי' תוס' ל"ל הן אשר גזל וי"ל דאי לא הוי' כתיב אשר גזל ה"א דילפי' מהיקש טביחה למכירה. מה מכירה דלא אהני מעשיו. אף טביחה דלא אהני מעשיו. וא"כ אדרבה ה"א מנ"ל לשבור היקש מכירה לטביחה ולילף מאתנן ה"א איפכא דמה מכירה דלא אהני מעשיו אף טביחה דלא אהני מעשיו. דאף בשינוי' א"ק. ולא לילף מאתנן מש"ה צ"ק יתירה. אך זה תינח אי יאוש קונה אבל אם יאוש א"ק. א"כ שפיר י"ל במכירה גופי' אהני מעשיו דהיינו יאוש. ועפ"ז ניחא מה דקאמר רבה שינוי קונה כתובה יאוש אמר רבנן דנקנו. האיך תלי' זה בזה. ועפ"ז הכל ניחא. דקאמר רבה סתם שינוי קונה אבל לא ידע הי שינוי. אבל יאוש מסופק ואף אם יאוש א"ק אפ"ה ש"ק מאשר גזל. ודו"ק: ולפ"ז י"ל מה דקאמר הגמ' בסוכה ואת"ל לולב צריך אגד. שינוי החוזר לברייתא הוא ולא שמה שינה. וקשה לימא בקיצור שינה החוזר היא. ועפ"ז נ"ל לישב. דהנה באמת קשה אי צריך לולב אגד. א"כ הוי' שפיר מצוה הב"ע דבהתחלת מצוה הוא ע"י עבירה. וכן כתב