יריעות שלמה יורה דעה חלק א קכ

נחזור לענינינו לפי הנ"ל שפירשתי' דטעמי' דיאוש קני מדרבנן מפני תקנת השבים. היינו דאוקמי' רבנן ברשותי' דנגזל שיהי' הפקרו הפקר עפ"ז מתורץ ג"כ קושי' שטר המלך בהל' לולב שהקשה בשם מהרש"ך על תוס' שמקשן דעולא סתרי אהדדי דהא ס' עולא דיאוש ל"ק שנאמר את הגזול ואת הפסח ולקמן ס' י"ק. והקשה בשם מהרש"ך דלמא לקמן קאמר מדרבנן די"ק. ואף דלעיל כתבתי דברייתא דר"ש קאי על משכבו ולא הגזול היינו דקשה תקשי אביי לנפשי אבל עולא שפיר קאמר עכ"פ לשון יאוש קני מדרבנן ועיי' בפ"י בגיטין שהקשה ג"כ. ועפ"ז ניחא דמאן דס' דמדרבנן קנוי' לו ע"כ סבר יאוש הוי' הפקר ורבנן אוקי ברשותו דנגזל שיהי' הפקירו הפקר וא"כ ממילא לצנועין יאוש קני מדאו' וא"כ קשה לדידי מקרא את הגזול ואת הפסח ולעולא דיליף מהך קרא דיאוש א"ק ועל כרחיך סבר עולא דיאוש לאו הפקר היא. וא"כ מדרבנן למה תקנו דיאוש קני ודו"ק היטב: ובאמת קשה לי לפי דעת תוס' דף ס"ט ד"ה כל שילקטו ענים וכו' דכתבו דאי יאוש קנה קונה אפי' אינה ברשותו הנגזל ואפי' עומדת באגם דעיקר יאוש היא דהוי' כמתנה אי מחילה לו ע"ש קשה לפ"ז מגמ' דף ס"ח ע"א מוקי ברייתא שם דקתני גנב ומכר יבא אחר יגנבו הראשון משלם דו"ה ושני משלם כפל דאיירי שנתייאשו הבעלים לוקח ולא נתייאשו בגנב ע"ש ומשמע שם כל הפוסקים דשני משלם ככל ללוקח וקשה אמאי הא בשעת המכירה היה דבר שאינו שלו והוי' כפקדון אצל לוקח וא"כ איירי שנתייאש הבעלים ביד לוקח קנה גגב הראשון כמו אם עומדת באגם. וא"ל דאמרינן מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו ז"א דאמרינן בב"מ בפ"ק בפירוש דוקא אם מכר קונה הגזלן מנגזל דאמרי' דניח' לי' דליקים בהימנותי' אבל אורתי לכ"ע קנה הגזלן ע"ש וא"כ ה"נ כוי' כמו אורתא ממילא דהא נתייאשתו ממילא וצ"ע: וצ"ל באמת דהא דקתני השני משלם כפל היינו לגנב הראשון אך קשה ג"כ ע"ז דהא אמרי' לקמן אין גונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל ומפרשי' בגמ' הטעם דהוי' דבר שאינו ברשותו ולא קרינן ולוקח מבית איש ע"ש וא"כ ס"נ הכא הוי' דבר שאינו ברשותו ולא דמי לפקדון דמקרי ברשותו כיון דדעת בעל הפקדון לשלם למפקיד אבל הכא דדעת לוקח לעצמו משעה שעמד בדין והוי' דבר שאינו ברשותו ועיי' בתוס' לקמן ד"ה הוא דאמר כצנועין דמקשין מן אין לוקחין בהמה טמאה וכו', ואם לקח יאכל כנגדן. משמע דיכול לחלל מעות שביד חבירו. ותרצו דהתם הוי' כמו גזלן. דאם הי' מוכר כאן היה צריך להחזיר והוי' גזל ולא נתייאשו וכו' ובצנועין וכו' ע"ש משמע בפירוש דמקרי דבר שאינו ברשותו אף שאם ידע המוכר דמקח טעות הוא מ"מ כ"ז שלא ידע הוא מוחזק בשלו. ומקרי אינו ברשותו. ולא דמי לפקדון דדעתו להחזירו וכן הביא קצה"ח סי' שנ"ד ראיה לדברי תוס' הללו דמקרי אינו ברשותו מן כל המתלקטים עניים יהי' הפקר. דמשמע דהוי' דבר שאינו ברשותו אע"ג דעניים אין דעתם לגזלן. רק לא ידעו שאמר ג' שבילין כדפירש רש"י שם. אע"ג דבטעות באין ליד עניים ואינו מתכוין לגזלן אפ"ה מקרי אינו ברשותו וה"נ הכא ע"ש בקצה"ח. וא"כ קשה ה"נ הכא דהא לוקח לא ידע שאינו שלו וא"כ דעתו להחזיק בו והוי' אינו ברשותו. וצ"ע: ואפשר י"ל דסברת תוס' הנ"ל תלי' ביאוש שלא מדעת הוי יאוש. אע"ג דעדיין לא ידע שנגנב ממנו אפ"ה קנה כיון דאם היה יודע היה מייאש. וה"נ הכא כיון דאין דעתו לגזול. רק הלוקח טועה וסובר ששלו הוא ומחזיק בו אמנם אם היה יודע הוא שאינו שלו היה מחזירו לא מקרי ברשותו וסברה נכונה היא. ובלא"ה מבי' קצהח"ש בסי' הנ"ל ס"ק ד' בשם תוס' רי"ד בקידושין דמחולק על תוס' הנ"ל וכתב. דמקרי דבר ברשותו כיון דאם היה יודע מוכר שמקח טעות הוא הרי הי' מחזירם ע"ש וא"כ אנן נקטינן פלגי' בידינו לרבא דסבר יאוש שלא מדעת הוי' יאוש מקרי דבר ברשותו ומה שהבי' קצהח"ש ראי' מלקט לא דמי ממש לזה דשם אינו עניים יודעין אח"כ מזה. ולא שייך יאוש שלא מדעת דשם ביאוש שלא מדעת מייאש אח"כ באמת והכא ג"כ כשיודע אח"כ דמקח טעות הוא מחזירו ומקרי דבר ברשותו. וזה נכון וברור: ולפ"ז י"ל רב זביד סבר כרבא ושפיר משלם כפל לראשון. ומיושב בזו קושי' פ"י שם. מאי אשמעינן בסיפא דמשלם כפל פשיטא ואי לאשמינן דיאוש קני הו"ל לאשמעינן ברישא דיאוש לחוד קני ע"ש. וגם מדוקדק מאי בעי הגמ' במה דקאמר ל"ת משום דבעי יאוש ושינוי רשות ועפ"ז ניחא הכל דבודאי אם יאוש א"ק משלם כפל ללוקח כמובן. אבל אם יאוש קני משלם כפל לראשון והיינו דאתא לאשמעינן דמצינו דשני משלם כפל לגנב וגנב וגנב משלם דו"ה דהיינו שמכר בנתיים. ודו"ק היטב: ועפ"ז מתורץ קושי' רש"י למה לא משני תיכף שנתייאשו הבעלים ביד לוקח. דמעיקרא ס' כאביי דיאוש שלא מדעת לא הוי' יאוש. וליכא לתרוצי בתירוץ רב זביד ודו"ק. ומש"ה אזיל לשטתי' דס' יאוש שלא מדעת לא הוי' יאוש. וע"כ מוכרח דיאוש לא קני. ודו"ק, ועיין בהפלא"ה בה' קידושין סימן ק"ח ע"ש היטב. דנפלא ממנו דברי תוס' הנ"ל. דאם יאוש קני אפי' אין הגזלן ברשותו הגזילה וקני. שהקשה שם על יש"ש שפירש דברי הרא"ש שכתב או יאוש קני מדאו' וקידש בו האשה מקודשת מדרבנן. ומקשין תיפוק לי' דהוי' שינוי רשות. ותירץ יש"ש דמיירי שכבר הפקיד לה והוי' ש"ר ואח"כ יאוש. והקשה א"כ במאי קני הגזלן ואפי' הא ליכא ברשותו דגזלן ע"ש שדחק בזה ונעלמו ממנו דברי תוס' הללו כנ"ל: ועתה נבוא לבאר דברי רמב"ם פי"ח מה' מעשה קרבנות שכתב כזה לשון גנב והקדיש ואח"כ שחט בחוץ חייב כרת ומאימתי העמידהו ברשותו לחייב כרת משעה שהקדישה ודוקא ששחטו אחר יאוש. אבל לפני יאוש אינו קדושה ע"ש. ובאמת זאת בארנו דמש"ה צריך דוקא אחר יאוש אף דאיני קונה ג"כ כמו לפני יאוש רק היינו טעמי' כנ"ל כיון דיאוש הפקר רק הפקרו לא מהני דהוי' דבר שאינו ברשותו אבל חכמים העמידהו ברשות הנגזל דיהי' מהני הפקירו ומש"ה צריך דוקא יאוש אבל זאת מוקשה כמו שהקשה לחם משנה שם ובפ"ב מה' גזו"א דמשכתב והעמידהו ברשותו משמע דוקא מדרבנן אבל מצד הדין אינו חייב כרת דאינו ראוי' לפתח אוהל מועד או דלא הוי' הקדש כלל דיאוש א"ק ואף דאיכא ש"ש בהדי' אפ"ה א"ק או דלא מקרי' שינוי שם כמו שכתב בעל המאות לקמן דקדשי מזבח לא מקרי שינוי שם ושינוי רשות כיון דעדיין תורא דראובן הוא. ע"ש. א"כ האיך כתב הרמב"ם בפ"ה מהל' אסורי מזבח ולמה אמרו חטאת הגזולה שנודעה לרבים אינו מכפרת מפני שלא יאמרו מזבח אוכל גזילות משמע דמצד הדין מכפר' כרב יהודא. ועיין בלח"מ. וי"ל דהנה לכאורה קשה לי' על אביי דקאמר אילימא לפני יאוש פשיטא ל"ל קרא. וקשה למ"ד אין לשחיטה אלא לבסוף ומבואר בב"ק לקמן דאף אם שחט בחוץ רק גמר היה מבפנים קרבנו כשר. כיון דבשעת גמר השחיטה הוא מבפני' הקרבן כשר. והנה לקמן מקשה תוס' האיך מצינו דחייב דו"ה דהא מכי שחט בה פורתא קני בשינוי מעשה כמבואר לקמן דף ס"ד כאן מי איכא למ"ד שינוי מעשה לא קני וא"כ קשה הא בגמר שחיטה קנאו בשינה מעשה ובאו בבת א' הקדש ושחיטה והקרבן כשר. וא"ל דהכא