יריעות שלמה יורה דעה חלק א קיח

ברי ושמ' ברי עדיף וע"כ בתרוצי הנ"ל דלאו ברי עדיף בתרי חזקות חזקת ממון וחזקת מ"ק והיינו כר"ע דתורי דשותפי נינהו והגמ' קאי לאביי דס' ביש נוחלין בהל"מ ג"כ אמרינן ברי ושמ' ברי עדיף ורישא אוקמי באמת בברי וברי. ועוד מריש' לא יוכל להקשות דהתם לא הוו מוד' במקצת אבל הכא שאינה מודה במקצת אפי' בהל"מ אמרינן ברי ושמ' ברי עדיף ובקל יש לחלק. ודו"ק: מסוגי' דהכא קשה לי על הגמ' במסכת ב"ב בסוגי' חזק' אין אדם עושה קנוני' על הקהל מאי מקשה הגמ' מן אדם עושה שלא להשביע דלא מיירי בתפס גברא ובתפוס מהני כמו משטה אני בך תפס מהני דכל סברה כיון דתפס לא שייך השטה ה"נ לא שייך שלא להשביע: תמוה לי על דעת הש"ך דמקיים דברי רמ"ה מטעם משטה ואיירי סוגי' בלא עדי נגיח' וקשה לי האיך הוי להל"מ בניזק שמא דהא ע"כ ראה המעשה דאל"כ האיך תבע כלל. אמנם קשה לי באמת על תוס' דכתבו דהוי ברי גרוע לפי שיודע שהמזיק לא הי' שם וקשה לי אם איירי בעידי נגיח' א"כ ג"כ הוי ברי טוב דמעיז לטעון נגד עדים דעדים הי' שם רק שמא ג"כ טוב וי"ל לכאור' בזה סוגית דר"פ שפיר מתרץ בראוי ליטול דאזיל לשיטתי' דסבר פנ"מ וא"ל דאיירי בלא עדים אבל סתם הגמ' פוסק כמ"ד פ"נ קנס' צריך לתרץ בראוי ליטול וק"ל: אבל קשה לי קושי' גדולה על תירץ תוס' שמתרצין בברי גרוע ושמ' טוב דהיינו הנשבע טוען ברי גרע ג"כ סבר סומכוס יחלוקו וקשה הא פסק הלכה כר"ג גבי משארסתני נאנסתי ושם הוי ברי גרוע ושמ' טוב רק כתב תוס' דשם שאני כיון דאיכא חזקת הגוף השת' הוא דנבעל. וקש' הא חזקת ממון עדיף אפי' לסומכוס מן חזקת הגוף דהא לקמן בריש שור שנגח קאמר הגמ' דנוטל מן בעל הולד דשמין בניזק אע"ג דאיך חזקת מעוברת והשת' דילד' רק כיון שכנגדה איכא חזקת ממון וגם מש"ה לא נוטל מבעל הפרה רק רביע כיון דאיכא תרתי חזקת ממון וחזקת מעוברת מכ"מ נראה דחזקת ממון עדיף מן חזקת הגוף וצ"ע לפ"ז: בפשיטות י"ל לפי קושי' הנ"ל בדאיכא עדי נגיחה הוי ברי שלו טוב דמה חילק אם מעיז לפניו או בפניו או בפני עדים (ובפירוש מוכח דאם ארי שלו טוב אע"ג דשמ' טוב הוי מ"מ ברי עדיף מן תוס' סוגי' דשאילה ושכורה כתב תוס' גבי זה אומר אחי הוי ברי טוב שמא יחקרו עליו אם יש להם אח דאע"ג דשמ' טוב הוי כמובן דלהל"מ עכ"פ. אפ"ה ברי עדיף וראי' ברורה הוא ע"ש בתוס' (קושי' מפרשים על רש"י מאי כ"ש להוי תיובתא דרבה ב"נ דהיינו קושי' ראשנה איכא למימר בדאיכא עדים דלא שייך משטה אף מחילה לא שייך כדכ' הש"ך רק צ"ל כדכ' הש"ך דמשמע אף בליכ' עדים אבל אי איירי בניזק ברי ומזיק שמא ע"כ איירי בליכא עדים דבאיכ' עדים הוי ברי שלו טוב ג"כ מיושב מה דנקט רש"י דווקא תם ומועד והיינו דבכתובות אית' אף למ"ד ברי ושמ' לאו ברי עדיף מ"מ היכ' דאיכא חזקה ברי עדיף ורש"י לא סבר כפירש תוס' דמתנ' אתי' כר' אחא רק סבר דמתני' אתי' כרבנן והוי עכ"פ חזקה דמועד היינו כדקאמר הגמ' במס' ב"ב דף צ"ג דהוי חזק' ע"ש ומיושב רש"י על מכונו. ודו"ק היטב: ולפ"ז יש לישב הרמב"ם הידוע הכי מקשה אכתי להו תיובת' דרבה בר נתן מסיפא ואין לומר בראוי ליטול ואין לו דתפס מהני י"ל דתפס מהני היינו נגד טענת מחילה דמש"ה לא תבעו כיון דמוחזק בו אבל עד טענת משעה לא מהני אפי' תפס וא"כ ע"כ מירי לבחי' עדי נגיח' בסיפ' דאי ליכ' עדי נגיח' לא מה אפי' תפסי וכיון דאיכא עדי נגיחה שפיר קשה מרישא לימא ברי ושמא ברי עדיף כיון דהוי ברי טוב דמסיפא איירי בעדי נגיח' רישא נמי דומי' דסיפא בעדי נגיחה ול"ל דסיפא: ג"כ איירי במזיק שמא ז"א א"כ היינו הך כדכתב תוס' ועוד דאיאי קתני כלל לא כי בעתני' בשלמ' אי סיפ' מיירי בברי וברי איכא למימר דתני איידי דסיפא כדכתב שיטה: מקובצת. ודו"ק היטב שי נכון הוא: מס' בבא קמא סוגי' דיאוש ושינוי תוס' הקשה על גמר' דגיטין דקאמר. וא"א יאוש לא קני כרת מאי עבידתי' (דא"כ קשה להיפך ג"כ אם יאוש קני מ"א הקדיש אפי' לא הקדיש כקושי' הגמ'. ול"ל כתירוץ הגמ' שהקדישו בעלים ביד גנב א"כ מאי מקשה הגמ' כרת מאי עבידתי' דהא ראוי' לפתח אוהל מועד ולכאורה י"ל בפשוט לפי מה שכתב פ"י לתרץ דברי רש"י בגיטין גבי נתיאשתי מפלוני עבדי דיאוש קנה אע"ג דאנן פסקינן דיאוש לא קני היינו דוקא במטלטלין לא מהני הפקירו דהוי' דבר שאינו ברשותו ומש"ה לא מהני הפקירו כדאיתא בגמ' לקמן. אבל בעבדי דמקרקע הוא ומש"ה מהני הפקירו ע"ש נינקט מיהו סבר' לתרץ קושי' תוס' דמכאן מוכח דלא יאוש הוי' כהפקר דאל"כ אפי' באסורי' אתא לידי' יכול לקנות מהפקר. ולפי דברינו ניחא דמצד הפקר לא מהני דהוי' דבר שאינו ברשותו רק מהני מצד מתנה או מחילה כדכתב פ"י שם וסברה זו קיימי' הרב בעל נב"י מ"ב בחלק א"ע וכתב דנכוני' דברי פ"י) רק כתב דשפיר מקשה תוס' דא"כ האיך רוצה רבה לילף מאבידה הא באבידה שפיר הוי' ברשות כיון דלא מכוין לגזול ע"ש ובאמת לפע"ד אבידה ג"כ שפיר לא מצי להקדיש ולהפקיר דלא גרע מממון שאינו יכול להוצי' בדיינים דאינו קדוש אע"ג דקרקע אינו נגזלת וה"נ באבידה הא ממון שאינו יכול להוצי' בדיינים דהא לא ידע מאן נינהו וזה נראה ליפשוט דיאוש קודם דאתי לידי מוצי' אבידה לאו הפקר הוא דלא מצי למפקיר כיון דלא יכול להוצי' בדייני' ושפיר יליף מן אבידה. ע"ש: ולפ"ז מתורץ קושי' תוס' שהתחלנו דבשלמא לר"י דסבר יאוש קני שפיר י"ל כשהקדישו בעלים ביד גנב סבר כצנועין כדאמר הגמ' לקמן, אבל עולא דס' יאוש לא טקני ע"כ לא ס' כצנועין דאל"כ אמאי יאוש ל"ק דהא לא גרע מהפקר כנ"ל. וצנועין דסברי שיוכל להקדיש ולחלל דבר שאינו ברשותו ממילא ג"כ מצי' להפקירו אע"ג דליכא ברשותו ושפיר להוי' יאוש קני דהא לא גרע מהפקר ותירוץ נכון הוא ודו"ק: ועפ"ז אמרתי לתרץ היטב קושי' תוס' החמורה על שיטת ר"ת דעולא ס' יאוש ג"כ קני רק ס' דהוי' מצוה הב"ע אע"פ דקני מקודם א"כ מאי מקשה אביי לרבה מברייתא קרבנו ולא הגזול דלמא רבה מודה דפסול להקרבה משום מצוה הב"ע. ועפ"ז י"ל דס"ל סברה נכונה לחלק דאף לשיטת ר"ת דסבר דאף אם יאוש לחוד קני אפ"ה שייך מצוה הבאה בעבירה היינו טעמא כיון דכל קנינו הוא באיסור. וא"כ אתא מצוה על ידי איסור אך זה ניחא אי יאוש א"ק מטעם הפקר רק מכח גזירת הכתוב דוקא לגזלן גופי' קני דהוי כמתנה או מחילה ואפי' אין גזילה ברשות גזלן בשעת יאוש כמו שכתב תוס' לקמן בפירוש ד"ה כל שילקטו וכו' ע"ש. א"כ שייך שפיר דהוי' מצוה הבאה ע"י עבירה דע"י גזלתו הוא קונ' אבל אם מטעם הפקר קני' וכל המוחזק בו זכה בו כמו שכתב תוס' בד"ה הנ"ל בפירש ע"ש בודאי לא שייך למימר דהוי מצוה הבא מכח עבירה דהא קונה מטעם הפקר. ומ"ש הוא ומ"ש אחר וכמו שכתב תוס' ג"כ אי מטעם הפקר ליכא לחלק בין באיסורי' אתא לידי' או בהתירא אתא