יריעות שלמה יורה דעה חלק א קיז

ליטול ואין לו אמאי פליג סומכוס הא מתני' איירי בברי וברי בסיפא וע"כ מטעם מוד' במקצת עדיפ' וראוי ליטול ע"כ לא הוי מוד' במקצת כאשר כבר הוכחתי דתוס' סברי כן וע"כ סבר אפי' בברי וברי יחלוקו וא"כ היינו דמקש' אילימ' בניזק ברי ומזיק שמא וקשה א"כ אמאי קתני המע"ה לסגי בע"א דהוי משאיל"מ וע"כ סבר בלהל"מ לא אמרינן משאלי"מ וא"כ אכתי תיובתא דרב' בר נתן מסיפא וסיפא ליכא לאוקמי בניזק ברי ומזיק שמא דא"כ היינו הך ועוד דהא קתני לא כי בשלמ' לפי האמת דסיפ' איירי בברי וברי נקט אידי דסיפ' כדכתבו המפרשים אבל אי סיפא ג"כ איירי במזיק שמא קשה וע"כ בראוי ליטול ואין לו וא"כ ע"כ סבר דסומכוס מחולק אפי' בברי וברי וא"כ ע"כ מוכח משאיל"מ אף בלהל"מ כנ"ל וא"כ ליכא לאוקמי רישא בניזק שמא דא"כ אמאי קתני המע"ה לסגי בע"א ואדרבה בזה מיושב מש"ה לא אוקמי סיפא במזיק שמא וכשיטת הרמב"ם דהגמ' למטה קאי אליבא דמ"ד דמחולק סומכוס אפי' בברי וברי וא"כ ע"כ אף בלהל"מ משאיל"מ וא"כ ליכא לאוקמי במזיק שמא דא"כ אמאי קתני המע"ה לסגי בע"א כנ"ל. ודו"ק: ולפי האמת דבניזק שמ' ומזיק ברי ג"כ יחלוקו י"ל דרבה בר נתן סבר בברי בכ"ה המע"ה אף סומכוס. דהא דמחולק סומכוס אף בסיפ' דהוי ראוי ליטול ואין לו ז"א דנאמן במגו דאי בעי אמר א"י והוי שפיר מ"מ ויחלוקו א"כ השת' נמי יחלוקו. ודו"ק: והנה קשה לי לפ"ז קושי' עצומה על גמ' דבכורות דף י"ח אית' שם במשנה אם שני זכרים יוצאים בפ"א ואחד מת והוי זאת ספק חזקת בכור ויחלוקו ומוקי הגמ' שם במונח אצל רועה או כעין רועה ע"ש וקשה עדיין איכא חזקת מרא קמא דזה הי' בוודאי שלו דבכור ביצאתו מרחם קדוש וא"כ בשעת עובר שלו הוא וא"כ נוקמי דעדיין שלו ולאו בכור הוא ולפ"ז ראי' ברור' לשיטת הרמב"ם בשמ' ושמ' לכ"ע יחלוקו אם עומדת באגם ולא ידעתי שיהי' חילוק בין המחליף פרה או בבכור. וק"ל: יש ליישב אמאי נקט לשון פטור בזה אומר שורך הזיק וזה אומר שורך המזיק ולא נקט המע"ה כמו בכולי' מתני' ואמרתי מזה ראי' לשיטת הראב"ד והרמב"ן והוב' במ"ל בהל' עדות דפסק דאף הנוגע בעדות הוי ג"כ דינו נמצא אחד מהן קרוב או פסול ופוסל כל העדות והכא שזה אומר שורך הזיק לא גרע מנוגע ולא בעל דבר עצמו וא"כ לא מהני ראי' דפוסל כל העדות. וק"ל: על הרמב"ם מקשין כולן כאחד מאי דקאמר אי בניזק ברי ומזיק שמא וי"ל בפשוט דהא לפי' דרכו של של ש"ך מקשה הגמ' דילמ' טוען משטה אני בך אע"ג דאיכא למימר דלא טען משטה ועומד בדבורו דמשמע דחוב גמור, וא"כ י"ל בדרך זה קשה הגמ' אף אי מעמ' משום הודאה או מאילה ובמזיק שמא לא שייך מחילה מטעם ס"ס כמ"ש תומים. אמנם מבואר בסי' ע"ה ברמ"א אם הי' טוען א"י אם פרעתיך ואח"כ חזר וטען נזכרתי ופרעתיך נאמן ע"ש ופירש הסמ"ע כיון דטען א"י וא"כ ה"נ הא יכול לחזור ולטעון נזכרתי שבוודאי קטן הזיק וא"כ לימא פטר ג"כ מדמי קטן. וק"ל: הרמב"ם פסק בהמחציף בשמ' ושמ' בעומדת באגם יחלוקו אף לרבנן ומקשין מנ"ל וי"ל דהוכיח כן מסוגי' דהכא דקשה לי מאוד לפי שיטת מהרש"ל בסוגי' דהמחליף דאיכא חזקת מ"ק אף בלא חזקת ממון וא"כ ומאי מקשה הגמ' מן הנזקין שניים אחד גדול ואחד קטן נהי דמפרשים פרשו דבזה הוי ג"כ טענו חיטן והודה בשעורין וכדפירש נמ"י מ"מ הא כל טעמ' משום מחילה וא"כ לר"ע דאמר שותפי נינהו אם הוי בוודאי רביע שור זה או חצי שור דהיינו לפי היזק קטן שלו בוודאי הי' רק מחל לי' אבל שלו הי' וא"כ נוקמי על חזקת מ"ט דעדיין שלו הוא ואמת הוא דגדול היזק גדול על חצי שור זה דנוקמי על חזקת מ"ק בברי וברי וכ"ש בברי ושמא דהיינו אם מזיק טוען שמא, רק לכאורה יש ליישב ע"ז דהא למזיק איכא חזקת ממון רק קשה דלמא מיירי בעומדת באגם וא"כ ליכא חזקת ממון רק לניזק יש חזקת מ"ק. וצ"ע וע"כ מוכח דעת הרמב"ם דבעמדת באגם מ"ק. וצ"ע וע"כ מוכח דעת הרמב"ם דבעמדת באגם בשמ' ושמא יחלוקו אף דאיכא חזקת מ"ק וסיפא ע"כ איירי בברי ושמא דהיינו ניזק טוען ברי ומזיק טוען שמא וא"כ אי איירי בעומדת באגם הוי למימר יחלוקו ג"כ על שאר אף דאיכא חזקת מ"ק דלא גרע משמא ושמא ודו"ק: עוד הערה אחת לפי תירץ תוס' דר"ג מודה דפטור משעורין רק חייב שבועה ומתני' ע"כ סבר לכאורה כר"א בתרייתא דפטר מדמי שעורין דבאחד תם ואחד מועד רוב מפרשים פסקו דלא הוי טענו חיטן והודה בשעורין לפי שתם משועבד על מועד (ומסיפא פריך שפיר כדכ' נמי מעיקרא כיון דמשנה מניזק לניזק) וקשה א"כ הוי מב"מ יחייב שבועה רק אי הדאות עדים פטור א"כ הכא הוי הודאת עדים דמכח הודאה שלו פטור דמודה בקנס פטור ובב"מ קאמר הגמ' אי הודאות עדים פטור דילפינן מכי הוא זה ע"כ טענו חיטן והודה בשעורין חייב וא"כ קשה האיך פליג סומכוס דיחלוקו הא אי בעי מצי למטען דחייב עוד שעורין והוי מב"מ ופטר משעורין ושבועה חייב ומודה סומכוס היכא דאיכא שבועה ד' וא"כ להוי נאמן בשבועה בברי וברי. וזה קושי' גדולה הוא: עוד קשה לפי מש"כ תוס' דבניזק טוען שמא ומזיק טוען ברי ג"כ חייב במב"מ ויחלוקו וא"כ האיך משכחת שבועה ד' אליבא דסומכוס הא נאמן במיגו דאי בעי אמר הניזק א"י והוי יחלוקו כיון דמב"מ. רק על לקמן דף ק' יש לתרץ דא"י הוי טענה גרוע רק הכא לא הוי למידע: או"ת הקשה מן המחליף על תירץ תוס' הנ"ל וי"ל דהא כתב תוס' דמהני היינו בעומדת באגם לא הוי חזקת ממון ואדרבה מתורץ קושי' מאי דמקשה הגמ' מן דמי עבד גדול דלמא לא מיירי בעומדת באגם לפוי שיטת רשב"ם רק מתורץ כיון דהוי מב"מ וק"ל: מהרש"א הקשה אמאי לא מקשה תוס' על רישא בניזק ברי ומזיק שמא לימא ברי ושמ' ברי עדיף. וי"ל לפי שיטת מהרש"ל לקמן בסוגי' דהמחליף על תוס' ד"ה הא מני סומכוס מוכח מדבריו דחזקת מ"ק איכא אף אם כנגדו חזקת ממון ע"ש שהשיג מהרש"א עליו ולה"ז נחשב לתרי חזקות חזקת ממון וחזקת מ"ק וא"כ לקמן נהי דברי ושמ' ברי עדיף היינו בחזקת ממון לחוד אבל הכא איכא ב"ח חזקת מ"ק ג"כ דתורי דשותפ' נינהו ומש"ה ברי ושמ' לאו ברי עדיף. רק א"כ לא מקשה תוס' לקמן סוגי' דשאולה ושכור' דבשמ' ושמ' יחלוקו אף במוחזק בממון היינו שם איכא חזקת ממון לחוד. אבל הכא בהמחליף איכא ח"מ וחזקת מ"ק. ועוד יש להאריך בסבר' זו. וגם יש לתרץ קושי' תוס' בזה בסוגי' דהכא דקאמר ה"ט ר"ע דתורי דשותפי נינהו וי"ל דהפ"י מבאר דמציעתא דזה אומר שורך הזיק וזה אומר שורך הזיק איירי בניזק ברי ומזיק שמא דאל"כ בניזק שמא ומזיק ברי לא שייך ב' חיוביי ואי אבד חד מינייהו פטר דמזיק טוען ברי שזה בעין עדיין הוא הזיק רק בניזק ברי (והא דלא הוי טענו חיטן היינו דטעי אינשא בין שור לשור א"כ בין תם למועד או גדול לקטן לא טעו אינשי כדכתבו הפוסקים בסי' פ"ח בש"ך ס"ק) וברי וברי ג"כ לא איירי מכח קושי' פ"י ועכצ"ל בניזק ברי ומזיק שמ' וקשה לימ'