יריעות שלמה יורה דעה חלק א קטו

והד' בשעורין חייב שבועה וא"כ אמאי פליג סומכוס בברי וברי וסומכוס ע"כ סבר דלא כר"ג והיינו דקתני אכתי והוי תיובת' דרבה בר נתן ולפ"ז מתורץ הרמב"ם הידוע ודו"ק היטב: אמנם באמת מתוס' משמע דלא מקרי מודה במקצת בראוי ליטול ואין לו דאל"כ תמוה לי טובא אמאי כתב תוס' לקמן דסיפא אשמעינן דתפס מהני אמאי לא כ' תוס' בקיצר דאתא לאשמועינן דסומכוס פליג עליו דאם מציעת' בשמא וברי סיפ' בברי ושמא ואתא לאשמעי' דרבנן פליגי עליו אע"ג דמודה במקצת דמרישא בסלע לא אשמעינן רק בכ"ה ואף את"ל דתוס' סבר דסיפ' איירי בברי וברי מ"מ אתא לאשמעינן טובא דאע"ג דמב"מ דסבר' דמב"מ עדיף מן מזיק שמא דחזינן דלמאן דס' בברי וברי ג"כ מודה סומכוס ואפ"ה פליג אפי' בתובע טוען שמא והנתבע טוען ברי במודה במקצת וא"כ חזינן דסברת מ"מ עדיף אפי' מן שמא וברי וא"כ אתא לאשמועינן דסומכוס פליג עליו. וצ"ע: וצ"ל דתוס' סברי כיון דראוי ליטול ואין לא מקרי מוד' במקצת (ותמוה לי טוב' דחזינן דתוס' סברי דאליב' דר"ג מחייב שבועה ועוד דהא רק מחללו) אבל בכ"ז קשה דתוס' כ' דסיפא דתם ומועד לא אתא לאשמעינן כלל ואדרבה י"ל דאתא לאשמעינן טוב' דהנ"י כתב במועד בסיפא לא הוי טענו חיטין והודה בשעורין כיון דתבעו דמי והוד' בדמי עיין בסי' תי"ו בש"ך וא"כ הוי בוודאי מב"מ ואתא לאשמועינן דרבנן פליגי על סומכוס אפי' במב"מ. רק תוס' ע"כ סבר דלא כנ"י אבל לשיטת נ"י זה ברור על קושי' תוס'. ודו"ק: עכ"פ בררתי דמתוס' מוכח היכא דראוי ליטול ואין לו לא מקרי מ"מ א"כ מתורץ היטב קושי' תוס' הנ"ל לוקי רישא בראוי ליטול ואין לו דקשה לכאור' לפי שיטת רשב"ם אם בברי וברי ואינו עומדת באגם מוד' סומכוס א"כ האיך פליג סומכוס על אחד תם ואחד מועד אי איירי בברי וברי הא במועד לא שייך עומדת באגם וצ"ל תירץ נכון כיון דמודה במקצת אפי' אינו עומדת באגם ג"כ יחלוקו דהא חזינן דברי ושמא עדיף מן חזקת ממון דסומכוס מכ"ש מב"מ וא"כ מש"ה לא משני בראוי ליטול ואין לו דבראוי ליטול ואין לו לא הוי מודה במקצת כנ"ל. ודו"ק היטב: והשת' נבוא לתרץ הרמב"ם הידוע עפ"ז הדק היטב דנקדים דאו"ת הקשה לשיטת נמ"י הנ"ל דבמועד בסיפא לא הוי טענו חטין והוד' בשעורין א"כ ישבע מבעי' לי' רק שיטה מקובצת על ב"ק כתב דזה לא קשה ישבע דבאמת ישבע. רק עוד הקשה א"כ האיך פליג סומכוס על סיפא הא מוד' בשבועה דאורייתא. ותירץ דנאמן במיגו דאי בעי אמר א"י ומשאיל"מ לא אמרינן בלא הל"מ כסברת תוס' לקמן בריש פרק הפרה וטענה גרוע ג"כ לא הוי דלהל"מ רק קשה לי לפ"ז לשיטת הרמב"ם דאם טען א"י אם חטין או שעורין צריך לשלם שעורין וא"כ שפיר קשה דישבע וא"ל דנאמן במיגו דאי בעי אמר א"י ז"א אי טען אינו יודע הוי צריך לשלם תם שהזיק את הגדול דאם טען א"י אם מועד הזיק את הקטן ממילא צריך לטעון א"י אם תם הזיק את הגדול דזה תלי' בזה וא"כ הוי צריך לשלם אז גדול אבל השתא דראוי ליטול ואין לו. והיינו דמקשה הגמ' אילימא בניזק ברי ומזיק שמא אכתי להוי תיובת' דרבה בר נתן מסיפא הי' נזקין שניים אחד תם ואחד מועד וא"ל ראוי ליטול ואין לו א"כ האיך פליג סומכוס וע"כ דלא כסברת הרמב"ם. אבל לפי האמת דתירץ דרישא איירי בניזק טוען ברי ומזיק שמא שפיר י"ל כסברת הרמב"ם ואפ"ה פליג סומכוס ול"ק דהוי שבועה ד' ז"א דנקדים דקשה לי לתירץ הגמ' בניזק טוען שמ' ומזיק טוען ברי ג"כ סבר סומכוס יחלוקו א"כ קשה האיך משכחת שבועה ד' הא נאמן התובע במינו דאי בעי אמר א"י רק בהל"מ ניחא דברי ושמ' ברי עדיף להחזיק כדכתבו המפרשים אבל הכא להל"מ וא"כ נאמן שיחלוקו במיגו דאי בעי טען א"י אם הגדול ניזק ממועד או לא והוי יחלוקו וכל זה לפי האמת דתירץ בניזק טוען שמ' ומזיק טוען ברי יחלוקו אבל לה"א ע"כ מוכח נגד שיטת הרמב"ם. ודו"ק היטב כי נכון מאוד: בדרך אחר י"ל הרמב"ם הנ"ל והוא דמהרש"א הקשה אמאי לא מקשה תוס' על רישא בניזק ברי ומזיק שמא נימ' ברי ושמא ברי עדיף וי"ל דהא מקשה תוס' הא לא כי קתני וי"ל דהכי פירש דהמזיק טוען שהניזק ג"כ לא ידע וכה"ג כתב פ"י לקמן שהקשה דהוי מודה בקנס אי מחולק בשמ' ושמ' ולא בברי וברי דמגו אי בעי טעין שמא. ותירץ דאיכא עדים דקאמרי שהמזיק לא הי' שם ולא יוכל לידע וה"נ המזיק טוען שהניזק ג"כ לא ידע ושייך שפיר לשון לא כי וא"כ ממילא נמי לא שייך ברי ושמ' ברי עדיף דהא טען שהניזק ג"כ לא ידע וא"כ מתורץ ג"כ הרמב"ם הנ"ל דכל סברת הרמב"ם הוא דבא"י אם חיטין או שעורין חייב משום ברי ושמא ברי עדיף כיון דאיכא הודאה במקצת כמו שמביא בית יוסף בסי' פ"ח וכן האריך תומים בזה אבל הכא לא הוי ברי ושמ' דהא הוא טוען שהזיק ג"כ לא ידע. וק"ל: הרא"ש הקשה על הרי"ף דפסק דמהני תפיס' בטענו חיטין והודה בשעורין א"כ אמאי לא מתרץ רישא בתפיסה. וי"ל דהנה קשה לי לכאורה מאי מקשה הגמ' מן הי' הניזק תם לפי פירש הנמ"י דפירש כיון דמשנה מניזק וניזק הוי טענו חיטן והודה בשעורין וקשה, הא כל טעמ' דפטר משעורין כיון דמחל לי' והוי כפרעון (וכבר האריך תומים לתרץ הרמב"ם דפסק בא"י אם חיטן או שעורין חייב משום דהוי א"י אם פרעתיך וקשה א"כ ג"כ בברי וברי עכ"פ אותו חצי שור הי' בוודאי שלו לר"ע דאמר תורי דשותפי נינהו רק אם גדול היזק את הקטן מחל לי' ואם גדול הזיק גדול עדיין שלו הוא וא"כ נוקמי אותו חצי שור על חזקת מרא קמא דהיינו ברשות ניזק (וכן מקשה תומים האיך מצי מחל הא שלו הוא רק זה ל"ק דהוי כנתן לו במתנה ע"ש בתומים) וצ"ל נגד זה איכא במזיק חזקת ממון וזה אינו דל"מ מיירי בעומדת באגם וליכא חזקת ממון. ולדעתי צ"ע: רק צריך לומר עכ"פ נשאר טעמ' דהודא' דהיינו דמוד' שלא הזיק את הגדול. רק הש"ך כתב כמה פעמים בסי' פ"ח ומפורש בס"ק דלטעמ' דלהודאה חייב לצאת ידי שמים ליתן וכתב בפירוש דחמיר מן לצי"ש בסי' ע"ה דהתם מידת חסידות הוא אבל הכא גזלן הוא אם אינו נותן רק הב"ד לא מפקינן כיון דהוא הוד' והנה בסי' ק"ח מביא הש"ך בשם מהרש"ל דהיכא דחייב לצי"ש ותפס מפקינן מיני' ולא דמי לאין לוקה ומשלם דחייב לצי"ש ותפס לא מפקינן מיני' דהתם חייב מדינ' רק הב"ד אינו יכול להפקות ע"ש כן תוכן דבריו וא"כ הכא גבי הודא' בוודאי דמי לעושה שתי רשעות דחייב לצי"ש ואי תפס לא מפקינן מיני' מש"ה מהני תפיסה כיון דחייב לצי"ש אבל ברישא איכא טעמ' דמחילה בוודאי פטר אפי' לצי"ש, ודו"ק היטב: אמנם קשה א"כ באחד תם ואחד מועד דקשה אמאי מהני תפיסה לגבי מועד דאיכא טעמ' דמחילה ולא שייך חזקת מר' קמ' בברי וברי ואיכא חזקת ממון אמנם י"ל בזה קושי' תוס' מאי אשמעינן בבא תם ומועד ולפי הנ"ל ניחא כנ"ל אמנם לשיטת נ"י הנ"ל דעל מועד ל"ק כלל דהוי טענו חיטין והוד' בשעורין. וק"ל: ולפ"ז דמש"ה מהני סיפ' בתפס משום דלא שייך טעמ'