יריעות שלמה יורה דעה חלק א קז

מנכסי' משועבדים ואפ"ה יוכל לומר אי אפשר בתקנת חכמים ויהי' גובה ממשועבדי' ה"נ הכא וק"ל: אבל ראיתי שאו"ת בסי' ק"ב בסופו תמה על מש"ש ומרדכי הנ"ל ונהי דב"ח מדאו' בזבורית אבל בודאי יכול לגבות מבינינות אם ירצה הלוה דהא עיקר טעם דכתב ויוצא אליך העבוט מה דרכו של לוה וכו' ע"ש אבל באמת נראה דכמה פוסקי' קיימי' בשיטת מהר"ם הנ"ל (וכן כתב פ"י דדין עם מרדכי) ומוכח כן מדברי הרא"ש שמסופק גבי ראובן שמכר שדה לשמעון ושמעון ללוי אם יש לשמעון עדיות. אם יוכל לגבות ממנו ע"ז וקשה אדרבה אם יש לו עידיות אינו יוכל לגבות מלוקח שני דמה מכר ראשון לשני כל זכות שתביא לידו וראשון הי' יוכל לדחות אצל עדיות וא"ל מטעם שלא תנעל דלת יכול למימר הב לי בינינות טפי פורתא ז"א דהרא"ש גופי' פסק דצריך דוקא גילה דעת אבל בל"ז לא יוכל לומר הב לי זבורית וע"כ כיון דדינו בבינינות מודה הרא"ש דאינו יוכל לדחותו אצל עידיות וק"ל: וראיתי באו"ת בסי' ק"ב סוף ס"ק א' תמה על תוס' בגיטין ד"ה שפאי עדיות, דכתבו דרבא ע"כ סבר בשל עולם הן שמין מן ראובן שמכר שדה לשמעון ותמה האיך רמיז' בזה ולעני' דעתי בפשוט מוכח דסבר בשל עולם הן שמין דהא דקאמר וה"מ היכא דלא שביק בינינות דכוותי' משמע שהניח זבורית אצל לוקח ראשון ולוקח שני לקח בינינות, א"כ הוי בינינות וזבורית דב"ח דיני בזבור' למ"ד בשלו הן שמין ואין לומר דלא מיירי רבא בשבק עידיות זה אינו חדא דלא משמע כן ועוד י"ל דתוס' סברי כמדמסופק הרא"ש אם איכא אצל ראשון עידיות אינו יוכל לגבות מראשון עידיות, ואין לומר דלמא שבק אצל ראשון עידיות וזבורית י"ל דתוס' סברי כנ"ל דצריך דוקא גילה דעת, וא"כ מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו וראשון הי' יוכל לדחותו אצל עידיות ועוד י"ל אי איירי דאיכא בראשון זבורית ומיטב א"כ הי' יוכל לדחותו אצל עדיות הראשון מטעם אי שתקת, ואי לא שתקת אהדר' זבוריות למרי' ומרוויח שנוטל עדיות וע"כ מיירי גבי ראשון איכא בינינות לחודי' ושפיר מוכח דסבר בשל עולם הן שמין וק"ל: מתוך סוגי' דהכא י"ל קושי' תוס' בסוגי' דפרה וטלית לפי תירץ הגמ' בלקח ומכר לאלתר אפי' בית ושדה נמי וי"ל דהא כל פוסקים כתבו דדאיקני הוי כמו מלוה ע"פ (וכאשר בארתי זאת בכתבי' שלי במקום אחר) רק מלוה ע"פ, גובה מלקוחת, וא"כ למ"ד ש"ד דאף מלוה ע"פ גובה מן משעובדי' רק מפני תקנה לא וא"כ אם יאמר הלוקח אי אפשי שמין לו כמובן ולפ"ז בבית ושדה איכא למיחש דלמא הלוקח גופי' לקח מן מוכר מכבר עוד שדה ונכסי' והמה עידיות רק באחריות וא"כ שפיר יעמיד בפני ב"ח דאם זאת נטרף ממנו ע"כ ב"ח יגבה מנכסי' אחרי' שלקח באחריות ויהי' לו רשה נגד לוקח, אם השתא אם לא יטרף ממנו מסתמא יגבה לו הלוקח הבית ושדה זה שהמה זבורית וב"ח צריך ליקח דיכול למימר אי אפשי כנ"ל (גם י"ל דנכסי' אחרי' שיקח ממנו שוי יותר מכדי חובו ויכול למימר המלוה ללוקח גוד או אגוד אבל בית ושדה זו אינו שוי יותר) אבל במטלטלין דמדינא אינו משועבד ללוקח אף אם כתב לי' מטלטלין אגב מקרקעו דהא הוי דאקני ועיקר מטלטלין שהמה משועבד' ע"י שטר והוי דאקני, בשלמא גבי קרקע בשעה שקנה חל עליו השעיבוד רק הוי מלוה ע"פ וא"כ אינו יוכל לומר אי אפשי וק"ל: דתס' דף ו' ד"ה כגון שהי' עידיות דניזיק וכו' וז"ל אפי' למ"ד בשלו הן שמין המ"ל דלית לי' למזיק כעידיות דניזק דלמ"ד או כסף או מיטב ישלם כסף לר' ישמעאל וכו' משמע מדבריהם דוקא למ"ד או כסף או מיטב קשה קושי' זו וכן מבואר במהרש"א בגיטן ע"ש ולא ידעתי דהא לא פליגי אמוראי' לקמן רק אם כסף דוקא או שוה כסף אפי' סובין מיטב הוא וא"כ עכ"פ צריך ליתן לו שוה כסף לר' ישמעאל ואיכא דלר"ע אינו צריך ליתן לו שוה כסף וזהו מיטב אבל לר' ישמעאל צריך ליתן לו מיטב דהיינו שוה כסף וצ"ע אצלי מאוד: בתוס' ד"ה הוא דאזיל ראובן וכו' וא"ת מנ"מ הא כל מה שיכול ראובן לטעון אנן טענינן לשמעון, וכו' ול"נ דנ"מ לפי מה דאיתא בש"ע ח"מ בה' עדות סי' ק"ח בקיבל עדות שלא בפני בע"ד יכולי העדים לחזור מהעדותם אף אם העידו בחרט, ע"ש וא"כ י"ל שהעדי' העידו בפני ראובן לטובת ראובן ושמעון וא"כ אם ראובן בע"ד דשמעון אין יכול לחזור מהעדותם אבל אם ראובן לא הוי בעל דינו דב"ח חוזרין ומגידים ודו"ק: דף ס' ר' אסי מספקי' ומקשין דלמא מסופק אם לקוחת באחריות או שלא באחרית ול"נ בפשוט דתוס' במס' ב"ב דף כתב תוס' דאע"ג דמדינא אוקמינן על חזקתו רק בזה לא אוקי ועשאו יחלוקו רק בשלמא אם ספק הוי אם יורשים הוי ואם יורשים הו' לא הוי מוחזק מעולם אבל אם לקוחת באחריות הוי כשאר ב"ח ולוה בודאי מקרי מוחזק וצ"ע: סוגי' דנתקל פושע מהר"ם לובלין הקשה למה צריך הגמ' לומר מדמתניתן בתרתי ברייתא נמי בתרתי דהא אף בלי מתניתן מוכח מברייתא דפליגי בנתקל פושע דאל"כ האיך שייך מודים וקשה ג"כ גמלו היאך משכחת דפליגי בנתקל פושע. ונ"ל דהנה לכאורה יש להקשות, על תירץ תוס' דכדו ע"כ בתרתי מדנקט ולא סילקה דלמא מש"ה נקט ולא סילקה, לרבותא דר"מ דאף אם לא הזיק בידים בידי אדם אפ"ה חייב דלא מיבעי אם הזיק בכד בשעת נפילה דהוי אדם המזיק וא"כ אף אם לא יהי' פושע גמור רק קרוב לאבידה כמו רוח שאינו מצוי ג"כ חייב ומש"ה נקט לא סילקה דלא היזק מיד ע"י נפילה רק לאחר שנח דלא הוי אדם המזיק, אפ"ה מחייב ר"מ דהוי פושע גמור, בשלמא על הגמ' דמקשה על ר"א דקאמר בשעת נפילה מחלוקת אבל לאחר נפילה כ"ע פטור והא איכא ר"מ דמחייב ופירש רש"י מדנקט לא סילקה ולא העמידה משמע דהי' פנאי לסלק, וי"ל דעיקר קושי' הגמ' מגמלו דנקט ולא העמידה. דאף אם היזק מיד בשעת נפילה ליכא אדם המזיק, דאף אם אתקל בי' ואתקל בי' גמלא מ"מ לא הוי אדם המזיק, כמובן אבל על כד שפיר קשה די"ל דמש"ה נקט לא סילקה להורת דאיירי שהזיק לאחר שנח, דאם הזיק מיד הוי אדם המזיק ולעולם איירי שלא הי' פנאי לסלק, ובדלא אפקרי' ופליגי רק בנתקל פושע. א"כ י"ל דהגמרא קאי לרב דסבר בלא אפקרינהו הוי שור, ותוס' כתב לעיל דף ג' ע"ב דלרב דילף בדלא אפקרינהו דחייב מטעם שור היינו דיליף מקרן והא דחייב נ"ש דלא הוי בע"ח לא שייך לחלק בין תמות למועדת ולר"מ דסבר לקמן דף מ"ז בקרן בעי שמירה מעולה ואף אם נעל בדלת שיכול לעמוד ברוח מצויי' חייב וא"כ ממילא בדלא אפקרינהו דחייב משום שור, ג"כ בעי שמירה מעולה והוי ממש כמו אדם המזיק, דבאדם המזיק חייב קרוב לאבידה ברוח שאינו מצוי' וה"נ בקרן וא"כ שפיר הוכיח תוס' דע"כ מדנקט ולא סילקה ע"כ איירי בהי' פנאי לסלק דאל"כ למה נקט ולא סילקה, ואין לומר לרבותא דלא הוי אדם המזיק, דהא עדיין אף בלאחר נפילה הוי קרן והוי כמו אדם המזיק לר"מ ואין לומר משום ר"י דבאדם המזיק ר"י מודה דחייב דהוי קרוב לאבידה ומש"ה נקט לאחר שנח דלא הוי אדם המזיק ובקרן ר"י לשיטתי' סבר דמהני