יריעות שלמה יורה דעה חלק א קו

אצל לוה מקרי עדיות, דהא עדיין שעבודי' על עדיות רמי' וכי יגרע אם מכר הלוה הבנינות ג"כ לאחר דגובה מבנינות דקתני כיון נכנסו תחת בעלים כנ"ל מכ"ש אם המה אצל הלוה ולפ"ז באשתדף עדיות בשעת גביינא נראה לי דלא גבה מן בנינות דלא כמו שכתב או"ת בפשיטת להיפך, וק"ל: בגמר' אי הכי בנזקין נמי וכו' אלא הכא במאי עסקינן ביתמי דלאו בני פרעון נינהו, ומקשין לפי שיטת היש"ש וכן משמע מתוס' דאי בעי הדרינהו שטרי' למרי' פירש דכובש לשטרי מקח, א"כ אף ביתמי עדיין קשה, עיין באו"ת. וי"ל. דהנה או"ת בסי' קי"ט הקשה מאי מקשה הגמ' א"ה אף נזקין נמי. דלמא מש"ה לא שייך בנזקין אי שתקת שתקת דירא מפני המוכר שמא ימעול וימכור הנכסי' לאחרי' ולא מצי בע"ח לגבות ממנו דאקני קנה ומכר לא משתעבד. בשלמא גבי בע"ח וכתובת אשה, איירי בדכתב דאקני, אבל בנזקין דליכא שטר קשה, רק באמת לק"מ וחידש אצלי על או"ת. בממ"נ לפירש דכובש שטרו בודאי ל"ק כמובן וכדכתב בעצמו דהא לא קנה מעולם ואי לשיטת הרא"ש בודאי לא קשה דהא דאקני לא משתעבד היינו אם לא הי' ברשותו כשהלוה אבל הכא הוי ברשותו וכי מפני שמכר פקע שעבודו דהא אף כשמכר עדיין שעבודו אצלו וא"כ פשיטא דלא חשוב דאקני רק עתה בני חורין המה וק"ל: ועפ"ז מתורץ מה דקשה לי לפי שיטת הפוסקי' בסי' ק"ד דמלוה ע"פ מוקדם קודם למלוה בשטר מאוחר, א"כ ירא שיהדר שטרי' למרי' דא"כ יהי' בני חורין ויהי' מלוה ע"פ מוקדם קודם לגבי' ומלוה בשטר דהיינו הנזקין ובע"ח יגבו מעדיות שלו ויפסד עדיות וזבורית שלו, רק לפי הנ"ל ניחא דניהו דמלוה ע"פ מוקדם קודם לגבי' היינו אם לא מכר בנתיי' דלא פקע עדיין שעבוד' דמבני חורין אף במלוה ע"פ שעבודו עליו דשעבודא דאו', אבל הכא דמכר בנתיים כבר פקע, כבר פקע שעבודו וא"כ מלוה בשטר קודם לגבות וזה פשיט' לפ"ז מתורץ קושי' הנ"ל דעדיין קשה דיכבש שטרו זה אינו אם יכבש שטרו ולא נקנה מעולם. א"כ ודאי דמלוה ע"פ מוקדם וגבי' ועפ"ז מתורץ קושי' הרשב"א על רב ששת דקארי מאי קארי א"ה בנזקין נמי ועפ"ז ניחא. דהנה הש"ך בסי' ק"ד כתב בשם הפוסקי' אם נכתב שעבוד בפירש בשטר בודאי מלוה בשטר מאוחר קודם למלוה ע"פ מוקדם וא"כ בבע"ח וכתובת אשה די"ל דיכתב שיעבד בפירש וא"כ לכ"ע מלוה בשטר קודם א"כ אף ביתמי עדיין יכול למימר אי שתקת ואי לא שתקת אכבוש שטרו אבל בנזקין דלא שייך דיכתב שיעבד בפירש דהא לא נכתב כלל שעבוד דליכא שטר. וא"כ מלוה ע"פ מוקדם לגבי' אבל הגמ' דמקשה סבר שעבודא לאו ד' ולמ"ד שעבוד ל"ד בודאי מלוה בשטר קודם כדכתבו הפוסקי' אף בשלא נכתב שיעבד. וא"כ שפיר קשה א"ה בנזקין נמי וע"כ ביתמי קטנים דלאו בני פרעון נינהו כדכתב הרשב"א (אבל ר"ש הי' סבר דאיירי ביתמי גדולים) וק"ל: אמנם עיקר נראה לי לתרץ הרי"ף בזה דהרי"ף מפרש אי שתקת שתקת דהיינו דיכבש שטרו רק הרי"ף לשטת' אזיל דסבר מלוה בשטר מאוחר קודם למלו' ע"פ מוקדם. ושפיר שייך דיכבש שטרו אמנם ראיתי באורים סי' ק"ד נתן טעם נכון בשם פוסקי' דטעמא דמלוה בשטר קודם דכמו שתקנו מלוה ע"פ אינו גובה מלקוחת מפני פסיד' דלקוחת, וה"נ מלוה ע"פ יהי' מוקדם, תנעול דלת בפני לווין דלא ילווה אחד לחבירו בשטר דירא שמא יהי' מלוה ע"פ מוקדם ע"ש וא"כ לפ"ז לפי האמת אם יאמר מלוה בשטר אי אפשר בתקנת חכמי' שומעין לו דהא תקנו לטובתו וא"כ לא שייך אי שתקת דירא שמא יהי' מלוה ע"פ מוקדם והוא יאמר אי אפשי כדי שיגבה מן עידיות רק בה"א עדיין לא ידע מן אי אפשי שפיר אמר אי שתקת אבל לפי האמת ניחא דלא צריך לאוקמי ביתמי ומש"ה לא הבי' הרי"ף והרמב"ם ודו"ק היטב: והנה באמת לא הבנתי פירש בתירץ הגמר' דיאמר אי אפשי בתקנת חכמים דאין גובה מנכסי' משועבדים במקום שיש בני חורין דהא משמע בפירוש, בגיטין דאף דאליבא דאיבע' בגמר' דלא תקנו במתנה תקנה זו אפ"ה בשניהם שוין אינו גובה מנכסי' משועבדי', וע"כ מצד דינא ועיין בפ"י שם שכתב בפירש מצד דינא או מטעם דנכסי' דאינש ערבון בי' ואינו גובה מערב תחלה או מטעם דלא גרע מן לוה גופי' דיכול לדחות מן שדה לשדה וה"נ בלוקח. וא"כ האיך שייך לומר אי אפשי בתקנת חכמים דמשמע מדינא וצריך לומר דפירושו דעכ"פ המה משועבדי' לו רק יוכל לומר הנחתי לך. וא"כ אם לא יאמר ניח'. אך לשון דהגמרא קשה טובא. וביות' צ"ע על הש"ך בסי' פ"ו ס"ק ה' כתב שעבוד' דר"נ לא אמרינן אינו גובה מנכסי' משועבדי' במקום שיב"ח כיון דליכא פסידא ללוה שני ולא תקנו רבנן ובאמת הוא מדינא ולא צריך תיקן רק התם משמע דש"ך מיירי שנכסי ראשון המה זבורית והנה על הגמ' דהכא יש ליישב אפשר לפי מה דפסקינן לעיל דאם יאמר הלוה הבי' לי זבורית טפי פורתא יוכל לגבות ממנו מטעם דלא תנעול דלת, וא"כ שפיר רק מצד תקנות רבנן אבל מדינא שפיר משועבד המלוה ללוה דהא אם ירצה לאמור הב לי זבורית טפי פורתא צריך ליתן לו וק"ל: והנה ראיתי ביש"ש שהבי' קושי' בשם מרדכי וכן הובא בשיטה מקובצת בשם פוסקים למה צריך לומר הגמ' מש"ה יכול לומר המלוה הב לי זבורית טפי פורתא מטעם נעילת דלת תיפק לי' בקיצר דיכול למימר אי אפשר בתקנת חכמים דמדאו' ב"ח בזבורית רק חכמים תקנו מטעם לטובת הלוה. וא"כ יאמר אי אפשי, ותירצו דאי אפשר להוציא לא אמרינן נמצא למדין מדברהם דמדאו' דב"ח דינו בזבורית אינו יכול לדחותו הלוה אצל עדיות, כיון דדינו בזבורית אף לטובת המלוה ג"כ דינו בזבורית, וקשה לי לפ"ז מפ' הנזקין דפליגי אביי ורבא רק באם כתב בפירש שבח דגובה אף מיתומים מעדיות, וכן בנזקין כיון דמדאו' בעדיות, רק גבי ב"ח דוקא בזבורית כיון דמדאו' בזבורית וכתב הרא"ש כאן דלרבא אף בלקוחת הנזקין גובים מעדיות. רק דוקא גבי ב"ח תקנו דאינו נפרעים מנכסי' משועבדים במקום שיב"ח, כיון דרק מדרבנן הוא וקשה לפי הנ"ל גבי ב"ח נמי למה אין נפרעים מנכסי' משועבדים אם אמר הב לי זבורית טפי פורתא דזה מצד דינא ומצד דרבנן ג"כ דמדאורייתא ב"ח דינו בזבוריות ומדרבנן ג"כ משום שלא תנעול דלת, וא"כ אף מיתומי' ומלקוחת ג"כ יגבה, וצ"ע, ומפאת זה נראה לי מש"ה לא הבי' הרי"ף והרמב"ם דין זה דמלוה יוכל לומר הב לי זבורית טפי פורתא ותמה או"ת עליהם ועפ"ז ניחא דהוכיחו מדרבא דלא סבר כן ומדרבנן כיון שדינו בבנינות לא יוכל לומר הב לי זבורית טפי פורתא וא"כ ממילא אף מיתומי' ומלקוחת אינו יוכל לומר הב לי זבורית טפי פורתא דלא יהי' גרע מלוה גופי' ואף שתקנו רבנן דמיתומי' בזבורית היינו לטובתו אבל לא לגריעתא ויכל לומר אי אפשר בתקנת חכמים, כמו דאמרינן גבי אינו נפרעים מנכסי' משועבדים דיכול לומר אי אפשר אף למ"ד שעבוד' לד וכתב תוס' בגיטין א"כ מפני תיקן עולם היינו על דין דאורייתא דאין גובה