יריעות שלמה יורה דעה חלק א ק

ולקמן מקשה תוס' שפיר דלקמן אזיל בשיטת ר"ת ור"ת סבר לעיל דוקא במטלטלין אמרינן מה שגבה גבה אבל לא בקרקע וא"כ מתניתין דלעיל משמע דאיירי בקרקע ושפיר מקשה תוס': אבל בדרך אחר י"ל דבודאי י"ל בתירץ ראשון ג"כ ידעו דא"ל משום נעילת דלת אמרו יחלוקו רק הי' קשה להם לפי מה שכתבו תוס' לעיל בר"פ מי שהי' נשוי דמש"ה אמרינן ב"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה משום נעילת דלת ומקשה תוס' א"כ איכא נעילת דלת מב"ח ראשון ותרצו דליכא נ"ד כיון דקדם וגבה מה שגבה גבה ע"ש וא"כ אדרבה שמואל לשיטתי' דסבר דב"נ סבר קדם וגבה מה שגבה גבה ושפיר מקשה תוס' נימ' שודא דדייני וא"ל דאיכא נעילת דלת ז"א דהא קדם וגבה מה שגבה גבה וליכא נ"ד אך לקמן שפיר מתרץ תוס' דבאמת סברה הנ"ל מה שאמרתי אם קדם וגבה מה שגבה גבה בודאי אמרינן יחלוקו ולא שודא דדייני כיון דליכא עוות הדין ניח' אם אמרינן כסברת ר"ת מש"ה אמרינן שודא כיון דחלוקה יכולה להיות אמת אבל אם אמרינן אף באם חלוקה יכולה להיות אמת ג"כ שודא דדיינא לפי פירש ראשון א"כ לא שייך סברה הנ"ל כמובן וא"כ לפי פירש ראשון שפיר מקשה תוס' למ"ד מה שגבה גבה וא"כ ליכא נ"ד אבל לפירש ר"ת מתרצין בממ"נ אם קדם וגבה מה שג"ג ליכא עיוות הדין כנ"ל ואי לא קדם וגבה גבה איכא נעילת דלת כנ"ל ודו"ק: ובזה מתורצין דברי ריף שפסק כר"מ בשטרות ואפ"ה פסק שודא דדייני ומגמ' לא משמע כן ועיין במהר"ם ברבי ועפ"ז ניחא דבודאי הגמ' קאי אליבא דשמואל לשיטתי' קשה ממתניתן ונעילת דלת ליכא כיון דקדם וגבה מה שגבה גבה וע"כ צ"ל כיון דחלוקה יכולה להיות אמת לא אמרינן שגבה גבה אבל לדידן לכ"ע מה שגבה לא גבי ושפיר י"ל כתירץ תוס' משום נ"ד אמרינן יחלוקו ולא שודא ולעולם אפי' בחלוקה יכולה להיות אמת אמרינן שודא וא"כ אף למ"ד עידי חתימה כרתי ג"כ אמרינן שודא נהי דחלוקה יכולה להיות אמת מ"מ אמרינן שודא מטעם דלמא נחתם בזה אח"ז ודו"ק: ואין להקשות על סברה הנ"ל דהא בלא"ה מה שגבה גבה כיון דמספקינן הי מנייהו קדים ומהני תפיסה אם ליכא חזקת מרא קמא או חזקת ממון והכא ליכא חזקה לכאן ולכאן זה אינו עיין במשנה למלך בפט"ו מהל' טוען כתב בפירש בקרקע לא מהני תפיסה אפי' אם ליכא חזקה לכאן ולכאן לא מהני תפיסה במקום דדינו יחלוקו וראיתי בקצהח"ש בסוף קונטרס ספיקות משיג על משנה למלך ופוסק נגדו דאפי' בקרקע מהני תפיסה במקום דליכא חזקה לכאן ולכאן והביא ראי' מהרמב"ן בדיני תפיסה כתב בשני שטרות יוצאין ביום אחד מהני תפיסה לא דק בזה דהרמב"ן ס' כתירץ תוס' דבשטרי הלואה לכ"ע יחלוקו וחלין שעבודין כאחד כיון דאינו מוכח מתוכו וא"כ מש"ה יחלוקו כיון דחלין שעבודין כאחד אבל מצד ספק לא מהני, ולפי דעתי זאת כוונת הש"ך בסי' ק"ד ס"ק הקשה לדידן דמלוה ע"פ מוקדם למה אין בו דין קדימה והביא ס' או"ת וקצה"ח דקושי' ש"ך למה לא אמרינן שודא ולפענ"ד כוונה אחרת יש בו דלמה עכ"פ אין בו דין קדימה ואמאי מהני מה שקדם וגבה גבה כיון דמספקינן הי מנייהו קדים ולא מהני תפיסה וזה ברור בכוונת הש"ך וראי' למשנה למלך דבקרקע לא מהני תפיסה מטעם ספק מגמ' דב"ב דף ל"א ע"ב בתוס' ד"ה אנן אחתינן אנן מסלקינן לי' פירש תוס' דאיירי שלא הי' מוחזק לא זה ולא זה ונחתי' לזה אפ"ה מוציאין לזה ואמרינן כל דאלים גבר חזינן בפירש אפי' אם תפס ועומד לא מהני בקרקע ואפ"ה מוציאין ואמרינן כל דאלים גבר וראי' ברורה הוא: ועפ"ז באמת מתורץ הרמב"ן מה שהקשה ס' קצה"ש בהתחלת קונטרס התפיסות שהקשה על הרמב"ן דכתב גבי תרי ותרי דסד"א ומהני תפיסה במטלטלין ומשמע דבקרקע לא מהני ובאמת מוכח בפירש ביבמות דאי אמרינן תרי ותרי לד"א לא אוקמי' בחזקת בר שטי' ע"ש והניח בצ"ע וכ' שלא מצא ישוב לזה אך לק"מ כאשר בארתי דבקרקע אי אמרינן תרי ותרי סד"א דינו כל דאלים גבר או יחלוקו באיכא דררא דממונא אבל תפיסה לא מהני רק במטלטלין מאן דתפיס תפס וזה ברור לדעתי: והנה אמרתי לתרץ בדרך אחר דברי ריף דנקדם דס' הזכות הקשה לשיטת הפוסקים דאמרינן עידי מסירה כרתי דוקא במקח וממכר דהיינו בשטרי קנין דהוי כגיטין אבל בשטרי הלואה פסקינן עח"כ כיון דע"י קלא נעשה שטר לגבות ממשועבדים ולכ"ע צריכין ע"ח דהם מפקי לקלא א"כ מאי מקשה הגמ' ומי מצי ס' רב כר"א דלמא הא דקאמר רב אבל בשטרות לא היינו בשטרי הלואה אבל הכא מיירי בשטרי קנין דלכ"ע אף לרב עמ"כ ועוד הקשה האיך מתרץ רב ס' עח"כ הא מיירי בשטרי קנין ואפ"ה ס' עח"כ וע"כ צ"ל דרב ס' כר"א אפי' בשטרי קנין וא"כ מנ"ל לאפושי פלוגתא וי"ל דהנה הר"ן הקשה על הריף דהוכיח בשטרי הלואת מודה שמואל דאמרינן יחלוקו מדלא תירץ הגמ' בב"ב דאיכא דררא דממונא והקשה הר"ן דמש"ה תירץ דליכא למיקם עלה דמילתא דזה מספיק אפי' בשטרי מקח ומתנה ובאמת קושי' עצומ' היא על הריף אך אכתי לפרש דבריו דהנה הר"ן הקשה לקמן בשם הרמב"ן לפי שיטת הריף דאף עח"כ אף לר"א א"כ למה אמרינן שודא דלמא לא מסר לי' כלל בעידי מסירה רק בעידי חתימה ותירץ שני תרוצים חדא בדיני ממונות מסירת בעל דבר כמאה עדים דמי ועוד תירץ דהיינו דאמרינן שודא דאמרינן לפי שרצה לזכות את הראשון ואת השני הטעה דאל"כ נימא ג"כ דנמסר בב"א ואפ"ה אמרינן דבזאח"ז הי' עיין שם והר"ן הקשה עליו כיון דידעינן ע"י עח"כ דזוכין בב"א אין ספק מוציא ודאי ע"ש אך באמת לשיטת הרמב"ן דאפ"ה אמרינן שודא דאמרינן דע"י עדי מסירה הי' קשה על תירץ הגמר' בב"ב דקאמר ליכא למיקם עלה דמילתא והקשה הרמב"ן הא לשמואל איכא למיקם ע"י עדי מסירה ותירץ דהם לא מדקדקין בשעות ע"ש ולפי שיטת הרמב"ן קשה דלמא לא הי' כלל עדי מסירה וזה בודאי איכא למיקם עלי' וא"כ יעוות הדין דאם למחר יבואו עדים ויאמרו דלא הי' עדי מסירה צריך לחזור ולאמור יחלוקו: אך באמת שיטה מקובצת מסביר יותר בשם הריטב"א דמש"ה אמרינן בזאח"ז הי' דאל"כ הי' חציו מקנה לזה וחציו לזה ע"ש וא"כ ניחא דאמרינן מסתמא הי' עידי מסירה דאמרינן מסתמא ראשון זכה ושני הטעה וכן מורין לשון הרמב"ם שם [ובזה מסולק תמיהת הר"ן) אך זה ניחא בשטרי מקח אבל בשטרי הלואה שפיר קשה דלמא לא הי' עדי מסירה ובאמת זכה לשניהן וא"כ איכא למיקם עלה דמילתא ויכול לברר הדבר ואמאי פסקינן שודא דדייני וצ"ל בשטרי הלואת הייני טעמא דאיכא דררא דממונא לזה ולזה וזה פירש ברי"ף ואמאי לא משני דררא דממונא ג"כ דהא ליכא למיקם לא מספיק על שטרי הלואה כנ"ל ודו"ק: ויותר נכון י"ל דהנה כבר הבאתי דרמב"ן כ' דבדיני ממונות מסירת בע"ד כמאה עדים תקנו אפי' במסירת בינו לבין עצמו אך זה נראה בעליל דזה שייך בשקרי קנין אבל בשטרי הלואה דעיקר טעמא משים קלא דמשוי' לי' שטר וא"כ בודאי אינו גובה ממשועבדים בלתי