יהודה יעלה אורח חיים קכו

וע"ד התורה אשר הקשה מעלתו מאי מקשה ש"ס בב"ק ס"ו קרבנו ולא הגזול אי לפני יאוש למה לי קרא ולקצת אחרונים שהעלו דאפילו למ"ד גזל נכרי אסור מ"מ מ"ע דוהשיב הגזילה ליתא בגזל נכרי א"כ שפיר צריך קרא למעט גזל נכרי דה"א כיון דאינו מחויב לאהדורי מדאורייתא יכול להקדישו ותירץ מעלתו דעכ"פ ה"ל מצוה הבאה בעבירה כיון שעדין לא קנאו ועפי"ז תי' מעלתו קושי' התוס' חולין דף ה' דרשינן מכם להוציא מומר ורפ"ג דסוכה ילפינן מינה למעט קרבן גזול לפני יאוש. ולהנ"ל א"ש בס"ד בסוכה דלא שמעי' עדיין מהב"ע אתי מכם על גזל נכרי לפני יאוש. אבל למסקנא דשמעי' מהב"ע ע"כ מכם מיותר להוציא מומר אתי א"ד ודפח"ח: אבל יש לפקפק טובא דאם יש מקום לקושיתו לא העלה ארוכה בתירוצו שהרי אותן האחרונים העלו ע"פ שיטתם דגזל נכרי לכ"ע אין חייב להחזיר מדאורייתא מה"ט גופי' ליכא ביה משום מהב"ע וכמ"ש המג"א סי' תרל"ז סק"ג בשם הש"ג והרי"ו וכמ"ש בתשו' בית אפרים חא"ח סי' ל"ז וכ"כ הרמב"ן במלחמות גבי אוונכרי ושעה"מ הל' גזילה תמה עלי' ולק"מ. אבל באמת קו' של מעלתו מעיקר' ליתא דהא האחרוני' כולם שהעלו כן דלכ"ע ליכ' מצות השבה בגזל נכרי היינו רק אם נאבד וליתא בעיני' אין עליו חיוב אחריות אבל איתא במיני' מחזירו ע"כ כמ"ש בפסקי הרמב"ם ובתשו' חו"י סוף סי' ע"ט העלה דגם גזל נכרי איתא בהשבה מדאו' עפ"י הרמב"ם ע"ש ואת"ל נמי דטורח השבתו אינו על הגזלן מיהת עכ"פ לא קנאו הגזלן משום מלתא דא"ר לא תעבוד אי עביד לא מהני כמ"ש בתשובת נוב"י קמא חיו"ד סי' פ"א ובתשובת בית אפרים סי' ל"ז הנ"ל ובמקנה בקו"א להל' קדושין סי' כ"ח ופשיטא א"כ דאין יכול הגזלן להקדישו דבר שאינו שלו מקרא כי יקדיש ביתו קדוש מה ביתו שלו בעי' ופריך שפיר אי לפני יאוש למה לי קרא קרבנו הא אין הקדש חל עלי' כלל דאפילו מידי דהפקר כל עוד שלא קנאו אינו שלו ואין יכול לאסרו כדמוכח מפירש רש"י במסכת ע"ז דף נ"ב ע"ב בד"ה דכתיב ובאי' בה וכו'. וז"ל נקנינהו בהפקירא וה"ל דידהו וכו' נאסרו עכ"ל. ותלמוד ערוך הוא כן בר"פ שלוח הקן דף קל"ט ע"א אלא דחזא קן בעלמא ואקדשי' ומי קדוש איש כי יקדיש ביתו קדש מה ביתו וכו' עש"ה וכ"כ בפירוש רש"י ובפירוש הרא"ש בנדרים דף ל"ד ע"ב ככר של הפקר זו הקדש בזכה בה תחלה דוקא קאמר איברא הר"ן שם והרא"ש בשם הרא"מ ס"ל ביכול ובידו לזכות בו סגי להקדישו אף שלא קנאו עדיין אבל גם הם ר"ל דוקא אחר שזוכה בו חל למפרע הקדישו דמעיקרא כמ"ש בתשו' בית אפרים חיו"ד סי' לתרץ התמיה הסוער' עליהם מסוגי' דר"פ שלוח תקן הנ"ל ע"ש [ודע דצ"ע קצת על ת' הריב"ש ס' שנ"ט בשם תוס' הרא"ש וכ"כ בספר קצה"ח סי' קי"ז אליבי' דרש"י דכי יקדיש ביתו מה ביתו ברשותו היינו דוקא דומיא דביתו בקדושת דמים. אבל קדושת הגוף חל גם על שאינו ברשותו ובש"ס חולין קל"ט בהדיא אמרי' על קדושת הגוף הכי מה ביתו ברשותו וצ"ע ונ"ל באמת מה"ט שיניי' רש"י התם ופירש וז"ל בד"ה אלא דחזא וכו' אינו שלו וכו' והא דילפינין מביתו היינו ברשותו בעי' בזה יש לחלק בקדושת הגוף חל גם על אינו ברשותו אבל אינו שלו א"צ למילפי' מביתו אלא סברא היא וכ"כ בס' ת"ח ב"ק ס"ח ע"ב גם קדושות הגוף אין חל עלי' והתם באינו שלו מיירי פריך ש"ס שפיר ועוד נ"ל דש"ס דנקט התם אינו ברשותו נמי ניחא דשאר עופות כולם חוץ מן התורים ובני יונה אינם כשרים למזבח ה"ל רק קדושות דמים כאוזים ותרנגולים בסוגי' בתר הכי התם וא"ש] וגדולה מזו כתב מג"א סי' תרל"ז בשם ספר יראים דאפילו למ"ד גזל נכרי שרי לא מיקרי לכם מיהת נהפוך הוא ממש ממ"ש מעלתו בקושי' ופרוקה בגזל נכרי כנ"ל ועי' בתשובת חות יאיר סי' ע"ט ועוד נ"ל דהא פליגי תנאי ר"ש ורבנן בסתם גזילה אי הוי יאוש או לא ובהא נראה לענ"ד דבגזל נכרי דקיי"ל אסור ומ"מ אינו במצות השבה מודו כ"ע דסתם גזילה דנכרי ה"ל יאוש מה"ט כיון דאין חייב להחזירו וגזלו ממנו בהדיא ודאי אייאש מרי' מיניה וא"כ באמת הק' הש"ס ב"ק ס"ו הנ"ל ה"ד אי לפני יאוש ע"כ היינו בגזל מישראל משכחת ביה לפני יאוש בסתם משום מצות השבה קרא למה לי אלא לאחר יאוש ר"ל בגזלן מנכרי דסתמ' איכא יאוש לכ"ע או בישראל ואייאש בהדיא הא קני' ביאוש א"כ באמת הק' בגזל נכרי יכול להקדישו וה"ל באמת קרבנו וקשי' אמאי לא ועפי"ז נ"ל לתרץ תמיהת התו' בב"ק שם ובגיטין נ"ה על שיטת הר"ת דגם אחר שקנאו איכא מהב"ע מאי פריך ש"ס על רבה מקרבנו וכו' הא קני' ביאוש דלמא התם משום מהב"ע. ולפמ"ש ניחא דרמב"ן וסייעתו הנ"ל ס"ל בגזל נכרי ליכא מתב"ע לכ"ע וכוונת המקשה אלא לאחר יאוש העלני דר"ל היינו בגזל נכרי דסתמא יאוש דכ"ע ופריך שפיר הא קני' ביאוש וליכא ביה מהב"ע: ועפ"י סברת הר"ן והרא"ש בנדרים ל"ד הנ"ל נ"ל לתרץ קושית חי' הרשב"א בב"ק ס"ז ע"א כיון דיאוש לא קנה לא חל הקדשו וליכא שינוי השם ע"ש ולסברת הרא"מ בהפקר כיון דיכול לזכות בו בעצמו יכול להקדישו כמו מגביה מציאה לחבירו א"כ ה"נ נהי דיאוש לא קנה אבל יצא מיהא מרשות מרי' ושפיר יכול הגזלן להקדישו כמו שהיה יכול לקנותו עתה בתורת הפקר או ע"י שינוי מעשה כנ"ל ועי' תשובת בית אפרים ח"מ סי' ס"א בשם תוס' ב"ק ס"ט מזה ואין להאריך. ד' שנותיו יאריך יברכהו בכל מכל כל. כנפשו ונפש ידידו ואוה"נ הדש"ת הק' יהודאסאד תשובה קצה שפע ברכות. ושובע שמחות. לכבוד ידי"נ וחביבי הרב הגאון המופלג החריף ובקי. ני' ע"ה פ"ה צדיק ונשגב כש"ת מו"ה נטע ברודא נרו יאיר אב"ד דק"ק ש"ב יע"א. נועם מכתבו הגיע לידי עש"ק העבר סמוך להכנסת כלה וקראתי בו לשבת עונג כו' וע"ד שעמד ודקדק הדר"ג ני' אלישנא דש"ס קידושין ע"ג ע"א רגמוהו כ"ע באתרוגייהו דתקשה בהא מ"ש דנקט הכי וכדיוק הש"ס ביומא כ"ו ע"ב הכי אמתני' דסוכה דקדוק נכון ויפה הוא ראוי להרגיש עלי'. וכבר פי' בספר המקנה שם יפה בטוב טעם ודעת הא דנקט באתרוגייתו ר"ל מ"ט עשו כן באתרוגי' וממילא א"ש נמי הא דש"ס מייתי ליה הכי וכה"ג נ"ל ושמעתי ג"כ בשם הגאון המנוח מו"ה קאפל זצלה"ה אב"ד ור"מ דק"ק ווערבאף שפירש כוונתם עפ"י קושית תוס' לכם למעט גזול באתרוג ות"ל משום מהב"ע ותי' הגאון הנ"ל אי ספק דאורייתא מה"ת להקל. להכי בעי' קרא לכם דבעינן ודאי שלכם ואפילו ספק גזל לא יצא דס' מה"ת להקל נפ"ל להרמב"ם מהא דשרי רחמנא ס' ממזר וס' קהל אבל לר' זירא דדריש להו כר' יוסי קהל גרים לא אקרי קהל לא שמעי' שריותא דס' קהל לכן רגמוהו באתרוגייהו להורות לו מדאיצטריך לכם גבי אתרוג לפסול גזול מוכח ס' מה"ת להקל ולא דרשו קהל א' כר' יוסי ודפח"ח ושד"ב: ואשר אני אחזה לישבו עוד כפי מה שמע' כת"ר ני' הרגיש מגמ' דיומא הנ"ל בדרך צחות נ"ל עפ"י נוהג שבעולם לדרוש בשבת קודם מנחה כמ"ש מג"א סוף סי' רצ"ב ולרב נכבד חולקים לו כבוד לדרוש קודם מוסף. ור' זירא הוא דאמר בעלמא חולין מ"ד אתייקורי מתיקרי ביה והא קמ"ל גם במחוזא שהיו רובם גרים כבדו לר' זירא לדרוש להם בשחרית בשעת נטילת לולב כעין תי' הגמרא דיומא הנ"ל ויותר נ"ל דהא ודאי פשיטא האי ורגמוהו לר' זירא לאו דוקא דלא קטלותו וכן לשנא דכ"ע ע"כ לאו דוקא דלא כולהו היה גרים אלא רובם אבל באותו צדוקי אפשר דרגמוהו כל העם דוקא הוא אבל לפי שמעשה שהי' כך הי' במחוזא שהשליכו הגרים אתרוגים עלי' דוגמא למעשה דסוכה שם לכן נקט הש"ס ממש כלשנא דמתני' ורגמוהו כ"ע באתרוגיהם אף דלא דמי להדדי לגמרי. לשנא דמשניות היו שגורים בפיהם הכי נקטי כנ"ל לפום רהיטא ולפום פשטא: ויש לפרש ג"כ דהא דקיי"ל תשמישי מצוה נזרקים מ"מ כל זמן שנצרכים למצותן אסור לשמש בהם גנאי וי"א אפילו אחר שכלה מצותן נמי לגנאי מיתת אסור כמבואר בטור א"ח וש"ע סי' כ"א אפילו אתרוג לאכלו ומכ"ש הני שרגמו לר"ז באתרוגיהם אין לך תשמיש גנאי גדול מזה אבל עשו לו כן עפ"י הוראתו שדרש להו גר מותר בממזרת אף שהם נכנסו למצות תחת כנפי השכינה עכ"ז מותרים לשמש בגנאי להם ר"ל בממזרת לכן מדויל ידי' משתלם שרגמוהו באתרוגיהם ולא חשו לגנאי וביזוי מצוה הת"ח והאתרוג משא"כ האי צדוקי שרגמוהו וקטלוהו ממש כנ"ל לא הוי תשמיש גנאי דמצוה נמי עבדו בהו להורגו בהם על אתר: והנה נראה לכאורה דתוס' ישנים ביומא כ"ו שם פליגי אפי' רש"י דלא דייק הש"ס מתיבת באתרוגיהן כלל דהא אנשי ירושלים כל היום אתרוגיהם בידם וליכא ראיה מזה דניסוך הי' בשחר ובלא"ה נמי קשה דלמא מעשה הי' בניסוך של שחר אבל גם בערב איכא ניסוך ומזה נשמר רש"י דלמאי נ"מ קמ"ל דבשחר הי' מעשה אבל קמיית' קשה ופירש תוי"ט ראי' גמ' הוא דאנשי ירושלים לא היו בכל היום בעזרה לתפלה אלא בשחרית וא"כ הראי' מכל העם דנקט שרגמוהו ומאי דנקט באתרוגיהן נ"ל מלתא אגב אורחא קמ"ל דניסוך המ"ם רק שבע' כאתרוג ולא שמנה כדס"ל לר"י והנה בתוספתא דסוכה ספ"ג מאימתי מנסכין אותן עם אברי תמיד שכבר הי' מעשה בבייתוסי א' שניסך על רגליו ורגמוהו כל העם באתרוגיהן ונפגמה קרנו של מזבח ובטלה עבודה עד שהביא גוש א' של מלח ונתנו עליו וכו' וכוונתו משו"ה אסור קודם איברים וה"ט דר' אשי ביומא לא מייתי תוספת' דאיפכא קאמר איהו למעט בערב וכפירש רש"י ותוס'. וצל ע"ג על הכ"מ פ"י דין וי"ו מתמו"מ הרא' מקום על גמרא ותוספת בהדדי ומדברי הרמב"ם בהלכה ד' שם ואם הקדים ניסוך לזבח אפילו נוסכן בלילה יצא נראה דמפרש כוונת תוספת הנ"ל וגם גמרן הנ"ל הכי שלא להקדים קודם זבח התמיד והקרבתו ועי' במ"ל שם וממילא מתורץ קושית תוס' הנ"ל דראי' גמ' הוא שלא להקדים קודם זמן אתרוג וראית תוספת הוא לפרש טעם התקנה שברגיעת אתרוגים ופגם. מזבח וכו' ובטלה עבודה לפי שהיו באותו פעם מנסכים קודם הזבח ומתוספת' זו צל"ע על תוס' דתענית ב' שמביא המ"ל הנ"ל דס"ל לכתחלה בלילה ורש"י בסוכה פ"ח מ"ב פי באתרוגיהן באבנים וי"ל בחוה"מ הי' מעשה וס"ל רגעוהו זרקו בו ולא