יהודה יעלה אורח חיים קכא

כמו אצל הראשון וע"כ צריך להחזיר גוף אותו הממון להקדש או להמפקיד דשינוי רשות בלבד ודאי לא קנה ומכ"ש בשוגג דלא מקרי שינוי רשות כלל לקצת פוסקים ועיין ש"ך בח"מ סי' שס"א סק"ג ובש"ע ח"מ סימן שנ"ג ס"ג. וא"כ גם למ"ד אי עביד מהני קשה הרי בכה"ג לכ"ע לא קנה ולמה מעל הנותן הפרוטה ואי משום כיון דמעל הרי נפקי מעות לחולין ושפיר קונה בו ז"א דא"כ לא קנה אא"כ מעל תחילה והרי ג"כ לא מעל אא"כ קנה תחילה וה"ז מערכה על הדרוש וקשיא לא למעול ולא לקני בי' ולא למעול: לכן נ"ל ברור כיון שהוא נותן הפרוטה להאומן או להמוכר ע"מ לקנות חליפיו והמקבל ממנו ג"כ זוכה באותו פרוטה של הקדש ע"מ כן להקנות חליפיו להנותן א"כ מיד בנתינתו הפרוטה מידו ליד האומן הרי הוציאו מרשות הקדש לרשות חולין ומעל נמצא אין מעילתו ע"י קניות החפץ שהנותן הפרוטה קונה בו חליפיו דודאי אין קונה חליפיו כלל מעיקרא כנ"ל אלא ע"י קנין הפרוטה בעצמה דאי מעות קונות הרי עשה מעשה קנין בנתינת הפרוטה לרשות המוכר והאומן ע"מ לקנות בה חליפיו ובמחשבה ובמעשה זה שהוא קנין בעלמא קנה הנותן הפרוטה שיצאה לחולין לפי שמעל שא"כ אי מעות אין קונות כיון דלא עשה מעשה קנין הרי לא הוציאו מרשות הקדש לחולין במחשבתו בלבד ולא מעל שאין מעילה אלא הוצאה מרשות לרשות וא"כ ליכא למימר תו אי מעות קונה נימא אי עביד לא מהני דהא באמת מעיקרא לא הועילה מחשבתו לקנות החפץ אלא הרי באמת הוציאה מרשות הקדש לרשות חול על מנת לקנות בו וכיון שזה מעשה קנין הוא מעל בנתינתו הפרוטה ונפקא הפרוטה לחולין ותו ממילא קונה בה החפץ מהמוכר או השעבוד מהאומן כנ"ל וכן מבואר בתוס' מס' מעילה דף ח"י ע"א בד"ה ואומר וכו' אבל שנוי בלא הנאה כגון מעות דהקדש דמוציא לחולין שלוקח בהן חפץ לעצמו וכו' וכן בסוף הדבור וכו' כנ"ל ועוד יש שינוי אחר בלא שום הנאה כגון שינוי מרשות לרשות וכו' כגון מכירה ונתינה והשאילה ומיד שנשתנה לרשות הדיוט דהיינו שעשה בה ההדיוט מעשה שחשוב זכיה וקנין מהדיוט להדיוט אעפ"י שלא נהנה וכו' עכ"ל: ותמוה טובא דהא דמכירה מקבל חליפיו היא ואיך כתבו תוס' גם בזה שלא נהנה ומועל ע"י שינוי רשות בלא שום הנאה וכו' וצ"ע. אמנם לפמ"ש מבואר דקנין החפץ חליפי מעות הקדש או איפכ' היינו אחר שכבר מעל תחילה ונפיק לחולין ונעשה ההקדש שלו והוא משלם חליפיו להקדש בתוספת חומש שוב קונה מההדיוט בשלו אבל מקמי דמעל אין קנייתו קנין ולא נהנה ומ"מ מועל היא במכירתו בלא שום הנאה אלא ע"י שינוי רשות שעושה מעשה שחשוב זכיה וקנין מהדיוט להדיוט. ועיין עוד תוס' מעילה י"ט ע"א בד"ה אקשה וכו' אבל הרשב"א ביבמות ק"ג במעילה שע"י הנאה קאי בשופר של עולה אי מצות ליהנות נתנו כתב שפיר דלא אהני מעשיו וממילא לא מעל כיון שלא נהנה אם לא יצא כנ"ל אמתן של הדברים ולק"מ: ועוד נ"ל לפמ"ש תוס' ריש תמורה דף ז' ע"ב דבירושלמי יש קרא בשוחט פסח על החמץ דכשר והוא לא תשחט על חמץ דם זבחי הכ' קראו זבח גם אחר ששחטו על החמץ ועיין במשנה למלך הלכת ק"פ פ"א הלכה ה' וכה"ג אי' בזבחים ס"ט ע"א אם הועיל לו לשחיטת חוץ לחייבו כרת לא תועיל לו לטהרו מידי נבילה וה"ט כיון דהתורה קראתו שחוטה גלי לן קרא דבזה אי עביד מהני ועיין בס' צל"ח על פסחים דף ע"ג ע"א ובתשו' נוב"י תניינא חיו"ד סי' ט' מזה א"כ הרי לר"א בחולין דף קט"ו ע"ב יליף אסה"נ דבב"ח לא תבשל וכו' וסמיך לי' או מכור וכו' כשתמכרנה לא תבשלנה ותמכרנה הרי הכתוב קראה מכירה ומינה נמי לדידן בכל אסה"נ דילפינן מדפרט בנבילה או מכור היתר הנאה אבל כ"מ שנאמר לא תאכל וכו' אסה"נ במשמע אם עבר ומכרו מהני דמכר קרי' רחמנא דע"כ פי' לא תאכל לא תהנה כי הנאת מכירה מביא לידי אכילה שלוקח בדמי המכירה דבר מאכל כפירש"י בפסחים כ"ב ע"ב ואמר רחמנא לא תאכל הרי גלי קרא דמהני מכירתו אבל לא תהנה מדמי מכירתו דהיינו לא תאכל אלא דבכל אסה"נ אין תופסים דמיהם אבל בהקדש מיהת שתופס דמיו שפיר מהני מעשיו ומעל דקרא גלי ופדה בערכך שתופס דמיו עיין רש"י בע"ז דף נ"ד ע"ב ועיקר מעילה איסור מכירה ונתינה משום שנהנה עי"ז הוא ואזהרתו מלא תוכל לאכול וכו' כמ"ש הרמב"ם פ"א ממעילה דין ג' במ"ל שם דהנאה בכלל ואמר רחמנא לא תעביד ואת"ל אי עביד לא מהני היינו דאסור הוא לקבל טה"נ עי"ז דהקדש תופס דמיו היא אבל מ"מ מעל שהוציא הקדש לחולין דלוקח שפיר זכה בו דמכר קריא רחמנא כנ"ל. ועוד את"ל נמי שאינו קנין משום דלא מהני מעשיו מ"מ זכה לוקח במתנה אע"ג דאסור בהנאה מ"מ להורישו או לפדותו בש"פ ומכ"ש בלקחו בדמים תפס ליה אדמיו מיהת ועיין בקצה"ח בח"מ סימן צ"ז העלה כה"ג דאע"ג דאי עביד לא מהני ולא קנה מ"מ א"צ להחזיר ועי' נתיבות משפט סי' ער"ה בסופו בשם המח"א והשגתו עליו נכונה כיון דרוצה לזכות בו וזה רוצה להקנותו מש"ה מעל בנתינתו מיד ועיין בספר המקנה בקדושין נ"ו בקונה חמץ בפסח וכן מקדש אשה באסה"נ אמאי לא אמרי' דלא מהני ומכירה בטל עש"ה ועי' תשו' חתם סופר סי' ק"ל: ועוד נ"ל אפי' את"ל דלא מהני ומקח בטל הוא. מיהת באחריות הסיטין הוא הפרוטה דהקדש עד שיחזירנו כמ"ש בח"מ סי' רל"ב סעיף כ"ב [אלא בהקדש אין דין שומרים וחיוב אחריות] ונהנה בזה הנותן לסיטון ומעל בהנאתו זו ונהי דהנאה זו אינו ש"פ כיון דהמעות הקדש אינו אלא פרוטה או מ"מ הרי ח"ש אסור מה"ת תו לא נתתקן האיסור מכל וכל אפי' אי נאמר לא מהני ובכה"ג דכבר נעשה איסור וא"א לתקנו שפיר אמרינן דמהני מעשיו כמ"ש מהרי"ט בתשו' ובשעה"מ הל' גירושין על שוחט בשבת וקצה"ח סי' ת"ו ובס' תיקון יד אליהו בחידושי ענינים ובס' שמלת בנימין על הל' נדרים סי' רכ"ח סל"ה בארוכה ובתשו' בית אפרים חא"ח סי' מ"א וחיו"ד סימן ל"ט וסי' נ"ד ועי' במג"א סי' של"ט ועי' בסוגיא הש"ס ב"מ דף צ"ט וקדושין נ"ד. שוב מצאתי במהרי"ט אלגאזי על בכורות פ"ח דף ק' ע"ד קצת מדברינו הנ"ל והנאני ותל"מ כעת. נאם ידידו הדש"ת הק' יהודא אסאד תשובה קפז חייא אריכא. ושלום וברכה. ומזונא רויחא. לכבוד ידי"נ הרב המאוה"ג המופלג נפלא משדד עמקים. ועושה פלא. החכם השלם. כש"ת מו"ה בירך אברהם ני' אבד"ק סקאליטץ יע"א: גי"ה קבלתי ושמחתי בשלומו ובשלום תורתו וע"ד אשר עמד והעיר מעלתו בסתירת דברי התוס' בקדושין מ"ג ע"א שהעלו דמדאגבי' השליח להקדש קני' ומעל המשלח מיד וכו' והרי בבכורות י"ג ע"ב העלו תוס' דבהקדש לא שייכא קנין משיכה דכל היכא דאיתא ביה גזא דרחמכא איתא וכו' את"ד קדשו ומ"ש עוד מעלתו מברייתא דגונב כיס בשבת ליתא בהקדש לשיטת תוס' דבכורות הנ"ל לא הבנתי כוונתו עד אשר יבואו דבריו ביתר ביאור: הנה לכאורה י"ל לפמ"ש בתשובת מהרי"ט ח"א סי' ק"ן דדוקא קנין חזקה ומשיכה אינו קונה בלא דעת אבל בהגבהה ידו לא גרע מחצירו שקונה לו שלא מדעתו וכו' וכך כ' הש"ך סי' ער"ה ס"ק ג' והגאון בתשובת חתם ספר סי' שי"ח הראה שכ"כ תוס' ב"ב נ"ד ע"א בהדיא וגם שזהו פלוגתת רבינו ישעיה ורמ"א שבטור סי' ער"ה הנ"ל ע"ש וכבר הקדימו בבקיאות זה הגאון במשנה למלך פ"ב מזכיה דין ט' עש"ה א"כ יש לחלק אף דמשיכה לא קניי' מן הקדש מ"מ קנין הגבהה אלים טפי וגם בהקדש קני' ואף לפמ"ש בתשו' חתם סופר סי' שי"ח הנ"ל בשם הראשונים וסמ"ע סי' ר"ס סק"ב דאין חצירו וידו קונה שלא מדעתם אלא הפקרא. ולא דבר שיש לו בעלים א"כ ה"נ לא של הקדש וליתא לחילוק הנ"ל מ"מ הרי ביאר הגאון חתם סופר שם בתשובת אלו סי' שט"ז ובסי' ש"י ושי"ב דעת רש"י ורמב"ן דחצר והבאה לביתו הוא קנין שהיה אף קודם מתן תורה משא"כ קנין משיכה ד' אמות או לסמטא או ברה"ר היא קנין מחודש כיון דאחר הקנין שוב מניח המטלטלים במקומם א"כ אף דמשיכה אינו קונין מן ההקדש מ"מ הגבהה כי הא שלקחה לרשותו לגמרי ע"מ לאכילה מיד עדיף ושפיר קני' מן ההקדש ולק"מ אלא דגם ז"א כיון דה"ט דתוס' משום דבי' גזא דרחמנא הוא בכ"מ שהוא. גם הגבהה כה"ג לא קני' מהקדש לכן נ"ל דהרי גם לולי דברי התוס' דבכורות הנ"ל אלא אפילו את"ל משיכה קונה בהקדש היינו בתורת פדיון גם שלא נתן עדיין המעות לגיזבר כיון שמשכה ע"מ כן להקנותו בהיתר ע"י שיתן דמי פדיונו לגזבר קנאו מיד במשיכה אבל שלא בתורת פדיון אלא באיסורא הא ודאי ביה גזא דרחמנא הוא ומהי תיתי דקנאו בהגבהה ומשיכה וצ"ע אמנם לענ"ד החילוק מבואר דבבכורות י"ג וכן בתוס' עירובין פ"א ע"ב ובאס"ז ב"מ מ"ז ע"ב בפודה מהקדש קאי אלא שלא נתן עדיין דמי פדיונו לגזבר רק משך ההקדש לרשותו לקנות גופו ודאי כל עוד שלא נתן מחירו ליכא למימר שקנה גוף החפץ של הקדש במשיכה דאצלו גם כן בי גזא דרחמנא הוא והוא נעשה הגזבר עלי' כפרש"י בחולין קל"ט ע"א אבל לענין מעילת המשלח בהגבהת השליח מ"ש תוס' בקדושין מ"ג ע"א ובמעילה סוף דף ח"י דמדאגבי' קניי' וכו' לא קנין ממש לקנות גופו מיד קאמרי דהרי השליח לא ידע שהיא של הקדש ואינו מכוין לקנותו אלא כוונתם מדאגבי' קניי' המשלח ושליח לאחריות אוכסין אם נאבד אח"כ כמו כל גזלן וכפירש רש"י בכתובות דף למ"ד ע"ב ותוס' בחולין דף מ' ע"א ד"ה רביצה וכו'. ומבואר בסוגיא ב"מ דף מ"ג ע"א דגזבר המפקיד מעות לשולחני בשוגג לכ"ע כיון דהיתר תשמיש דנפקד מחייבו באונסין כי לא הוציא נמי מעל גזבר דנעשה כמו שלוה לו לשולחני בשעה שהפקידו אצלו ואין הוצאה גדולה מזו כפירש רש"י ותוס' שם ובאס"ז דף מ"ח ע"א ביאר יותר כיון שנתן לו רשות לשמש בהם כיון שנתנו לו מותרין ובתורת ממון של מפקיד הוא משתמש וכיון שכן בההוא הנאה נעשה עליהם