יהודה יעלה אבן העזר וחושן משפט תעב

כיון דאחר הקנין שוב מניח המטלטלים במקומם, א"כ אף דמשיכה אינו קנין מן ההקדש מ"מ הגבהה כי הא שלוקחה לרשותו לגמרי ע"מ לאוכלה מיד עדיף ושפיר קניי' מן ההקדש ולק"מ, אלא דגם זה אינו כיון דה"ט דתוס' משום דבי גזא דרחמנא הוא בכ"מ שהוא, גם הגבהה כה"ג לא קניי' מהקדש: לכן נ"ל דהרי גם לולא דברי התוס' דבכורות הנ"ל אלא אפי' את"ל משיכה קונה בהקדש היינו בתורת פדיון גם שלא נתן עדיין המעות לגזבר כיון שמשכו ע"מ כן לקנותו בהיתר ע"י שיתן דמי פדיונו לגזבר קנאו מיד במשיכה, אבל שלא בתורת פדיון אלא באיסור' הא ודאי בי גזא דרחמנא הוא ומהי תיתי דקנאו בהגבהה ומשיכה וצ"ע, אמנם לענ"ד החילוק מבואר דבבכורות י"ג וכן בתוס' ערובין ד' פ"א ע"ב ובאס"ז בב"מ מ"ז ע"ב בפודה מהקדש קאי אלא שלא נתן עדיין דמי פדיונו לגזבר רק משך ההקדש לרשותו לקנות גופו, ודאי כל עוד שלא נתן מחירו ליכא למימר שקנה גוף החפץ של הקדש במשיכה, דאצלו ג"כ בי גזא דרחמנא הוא והוא נעשה הגזבר עליו כפירוש רש"י בחולין קל"ט ע"א, אבל לענין מעילת המשלח בהגבהת השליח מ"ש תוס' בקדושין מ"ג ע"א ובמעילה סוף דף ח"י דמדאגביה' קניי' וכו' לא קנין ממש לקנות גופו מיד קאמרי דהרי השליח לא ידע שהוא של הקדש ואינו מכוון לקנותו אלא כוונתם מדאגבהי' קניי' המשלח והשליח לאחריות אונסין אם נאבד אח"כ כמו כל גזלן וכפירוש רש"י בכתובות דף למ"ד ע"ב ותוס' בחולין ד' מ"ם ע"א ד"ה רבוצה וכו', ומבואר בסוגיי' בב"מ ד' מ"ג ע"א דגזבר המפקיד מעות לשלחני בשוגג לכ"ע כיון דהיתר תשמיש דנפקד מחייבו באונסין כי לא הוציא נמי מעל גזבר דנעשה כמי שלוה לו לשלחני בשעה שהפקידו אצלו ואין הוצאה גדולה מזו כפי' רש"י ותוס' שם, ובאס"ז ד' מ"ח ע"א ביאר יותר כיון שנתן לו רשות לשמש בהם כיון שנתנו לו מותרין ובתורת ממון של מפקיד הוא משתמש וכיון שכן בההוא הנאה נעשה עליהם לוה מיד וחייב עליהם באונסין וכו' עש"ה וה"נ המשלח א"ל טול ואכול ככר זה וכיון דשליח עשה שליחתו בנטילתו ע"מ לאכלו, מיד בהגבהתו קניי' לחיוב אונסין, והרי המשלח התירו לו לאכלו מיד אחר נטילתו, א"כ מיד דאגבהי' שליח קניי' השליח והמשלח לאונסין ואין לך הוצאה גדולה מזו ומעל המשלח גם קודם שאכלו שליח כמו כל גזבר שהוציא מעל והרי בהיתר הוצאה כי לא הוציא נמי מעל, ה"נ נהי דשליח זה בהגבהתו נעשה הוא הגזבר עליו ברשות המשלח הרי בהיתר תשמיש שהרשהו משלח הו"ל כאילו המשלח מוציאו מרשות הקדש לרשות הדיוט, וכל גזבר נמי מועל בהוצאה ועי' אס"ז בב"מ ד' צ"ט ע"א באופן שאין שום סתירה בתוס' והוא ברור ונכון: ובזה אני תמיה על שני גדולי הדור בשו"ת הגאון מור"ם מינץ אבד"ק אובן ישן סי' ט' שנתקשו ע"ד תוס' דקדושין מ"ג הנ"ל, מאתקפתי' דרבא על ר' יהודה במסכ' ר"ה ד' כ"ח אימתי מעל לבתר דתקע כי תקע באיסור' תקע וכו', ומאי קושי' הא מדאגבהי' מעל ויצא לחולין ע"י דקניי' לאונסין, ושוב כי תקע שפיר בהיתר תקע וכו' ע"ש שהעמיק בתשובת קושי' זו ודפח"ח, אבל במח"כ בפשוט לק"מ עפ"י חילוק הנ"ל דדווק' במשלח ושליח כתב כן תוס' מדאגבהי' שליח בשליחות המשלח שהרשהו ליטלו ולאכלו הו"ל כהלוה לו וקניי' שליח לאחריות אונסין ובהיתר הוצאה זו הו"ל כאילו המשלח הוציאו מרשות לרשות לכן מעל, משא"כ בלא שליחות אלא אינש דעלמא שלקח מעצמו שופר של עולה בשוגג ותקע בו ודאי לא מעל מדאגבהי' עדיין עד שיוציאו או יהנה ממנו ע"י תקיעתו שיי"ח משום דבהגבהתו הוא נעשה גזבר עליו ובי גזא דרחמנא הוא כמו שגם בתורת פדיון לא קניא במשיכה מה"ט, וכן פי' רש"י בחולין ד' קל"ט ע"א בד"ה אבל היכא דאיתנהו וכו' בי גזא דרחמנא איתנהו ואם הוציאו הגנב הוא מעל וכו' הוציאן דווקא ולא זולת אע"ג דודאי קנאן מיד לחיוב אונסין, וגדולה מזו הוכיח המשנה למלך פרק ז' דין ב' ממעילה דגם בשליח אם המשלח מזיד דשליח אינו מועל בהגבהתו עד שיוציאו או עד שיאכל ויהנה גם להתוס' וכמ"ש הרמב"ם דין ה' שם החנוני מעל כשיוציא אותה פרוטה וכו' אעפ"י שקנאה כבר וכו' עש"ה, וכ"ש כה"ג דסוגי' דר"ה הנ"ל בהגבהה לבד בלא שום מעשה לא מעל ולק"מ, וגם בתשוב' מי באר הקש' הגאון מור"ם מינץ הנ"ל בסי' ע"א שם וגם בשם שאר מחברים על ש"ס פסחים כ"ט מאן י"א לא מעל רנב"ה וכו' והרי לתוס' הנ"ל מדאגבהי' מעל וכרת דחמץ אינו חייב עד שאכל וכיון דחייב בקרן כרת אינו פוטר מקרבן וכו' עש"ה ולק"מ עפ"י הנ"ל שהעליתי דמעולם לא כתב כן תוס' אלא דווקא דהמשלח חייב בהגבהת השליח ומשום דהו"ל כאילו הוציאו וכמ"ש כנ"ל, ותל"מ, שוב מצאתי בחידו' ריטב"א בקדושין מ"ג מבואר בהדי' כמ"ש כוונת תוס' הנ"ל. הכ"ד אוה"נ החותם בברכה מרובה ודש"ת: הק' יהודה אסאד: תשובה לג יראה בנחמה, בעיר ד' שמה, ה"ה כבוד ידי"נ וחביבי, הרב הגאון הגדול העצום, סיני ועוקר הרים, ערוגת הבושם, פה"ח, עה"י, נ"י, ציס"ע, כש"ת מוה' פייבל הורוויטץ נ"י האב"ד ור"מ בעוב"י ק"ק פאפא יע"א: יקרת קדושתו קבלתי לנכון, ושמחתי כי נתן מקום לדבריי ואשרי הדור שהגדולים כו' והדר"ג הרא' לי ענותנותו, ואעורר כבודו הרמה ני' שאם ירגיש שיבקשו מקהל עדתו לשלוח שום. רשיון או מבוררים, יעמוד כת"ר על המשמר בחוזק יד, ולעשות כעצת הגאון המזרז יחי' והעיקור אם נעשה דבר מה לתועלת הכלל, טוב הדבר שגדולי הרבנים המפורסמים צדיקים וחכמים שבמדינה לכה"פ עשרים יבואו יחד וימתיקו סוד, ואותן הרבנים יטילו גורל מי ומי יהיו ההולכים ועוסקים בזה להשתדל מהקיר"ה להעמיד דתינו על תלה שלא ימוט יותר, וימצאו בנו תהל"י צדיקי' חכמים פרקליטים שיודעים לדבר לפני המלך יר"ה, ולא אלמן ישראל, ואם טוב הדבר בעיני הדר"ג נ"י יודיעני דעתו, ואני אי"ה אעורר במכתבי את גדולי הרבנים הגאוני' יחי' שיעשו ככה להטיל המשרה זו על שכמם, וד' ב"ה יעזרינו, ועצת ד' ינחינו, ע"ד כבוד שמו ותוה"ק: א) וע"ד אשר עמד הדר"ג נ"י במכתבו בכתובו' ל"א גופא אר"ח מודה רנב"ה בגונב חלבו של חבירו ואכלו כו' טפי הל"ל בגונב לחמו ביוה"כ ואכלו כו' דמיירי בי' רנב"ה ביוה"כ כו' והאריך הדר"ג נ"י בחריפות שכלו כדרכו בקדש, ובאמת כבר עמד ע"ז הגאון מוהרמ"ס בתשובה הנדפס אצל הר"י מגאש יעוש"ה וירא' שכוון לדעתו הגדולה: ולענ"ד נ"ל פשוט דברייתא לקמן נקיט מלתי' בגונב כיס בשבת והוציאו כו' דחייב מיתה אהוצאה, ואילו נקיט ר"ח גונב לחמו ביוה"כ ואכלו הוי משמע דאין עו"ה ליוה"כ הא דרפרם בדותא היא, וגם אהוצאה ביוה"כ לא נקט מלתי' גונב לחמו ביוה"כ והוציאו דבפלוגתא לא מיירי ונקט מלתא פסיקא כנ"ל, ועוד נ"ל דלא פסיקא ליה למנקט בגונב לחמו ביוה"כ ואכלו דהא לרבי ספ"ק דשבועות יוה"כ מכפר גם על כרת דיומיה ומשכחת לה כרת דיומי' לדידי' באכלה ביה"ש או חונקתו אומצא וע"ש, ובשלהי בתרא אית' דנזקין ל"ל קול ומע"פ אינו גובה מן היורשים אא"כ עמד בדין קודם שמת והרי אין דנין בשבת ויוה"כ ויו"ט, א"כ לרבי לא שייך לומר מודה רנב"ה בגונב לחמו ביוה"כ ואכלו דחייב דממנ"פ אי אכלו ביוה"כ ונחנק הרי לא עמד בדין ואינו גובה מן היורשים, ואי חי הוא הרי נתכפר מכרת דיומי' ופשיטא דחייב לשלם שאינו שוב בר כרת כנ"ל: שוב ראיתי בגמ' דשבועות ד' י"ג הכי איתא לרבי משכחת לה כרת דיומא או דעבר בלילה ומית דלא אתי יממא לכפורי ליה, או דעבר ביממא כגון אומצא וחנקיה שלא עבר עליו רגע מן היום לאחר עבירתו, ובהני תרי גווני שפיר איכא ממנ"פ כנ"ל אי חי הוא אחר יוה"כ הרי כיפר עליו ואינו בר כרת, ואי מת ביוה"כ שלא כיפר עליו, הרי לא עמד בדין, ומע"פ אינו גובה מן היורשים כנ"ל אמנם לכאורה רנב"ה ע"כ לא ס"ל כרבי בהא דא"כ גם באיסור מלאכה איך היה עושה יוה"כ כשבת בהדליק את הגדיש ביוה"כ דפוטרו כרת מלשלם, וכיון שנאחז האור בעצמו, הא איכ' נמי האי ממנ"פ, וצ"ל אי ס"ל לרנב"ה כרבי משכחת הדליק את הגדיש דעביד כן סמוך לשקיעת החמה עם צאת היום דלא הוי שהות ביום לכפורי לי' שלא עבר רגע ביום אחר העבירה, ועמד בדין אחר יוה"כ וכתי' בתרא ספ"ק דשבועות הנ"ל, א"כ גם באיסור אכילה שפיר המ"ל מודה רנב"ה בגונב לחמו ואכלו ביוה"כ בכה"ג סמוך לשקיעת החמה כו' ואחר יוה"כ עמד בדין והדק"ל והארכתי עוד בזה, ואקצר כעת בענין א': ב) ומ"ש הדר"ג ני' ע"ד קושייתי אשר שמע ממני ע"י תלמיד א', והדר"ג נ"י בנה וסתר, ימחול לי הדר"ג כי כל בניינו נסתר, כי שליח הו' דעוות, ולא ידע הקושי' כראוי, וכך הקשיתי בריש מכלתין דכתובות בתולה נשאת ליום הרביעי כו' וק' לי אכתי מה הועילו חכמים בתקנתן שתינשא ליום ד' משום אקרורי דעתי' והרי אם באמת זינתה ודאי תחוש על עצמה ותעשה כדי לאקרורי דעתי' דבעל, ואחר הכניסה ביום הרביעי קודם הבעיל' תאמר לו שפרסה נדה וטמאה אני ולמחר ביום ה' תאמר לו טהורה אני ותתן אמתלא לדבריה ותהי' נאמנת וצ"ע, כך הקשיתי ומובן ממילא