יהודה יעלה אבן העזר וחושן משפט תעא

הן הן שלוחיו הן הן עדיו, וא"צ לעדים אחרים בשעת נתינה לכ"ע יעו"ש, וכיון דדינא הכי הוא חוששין לסבלונות בכה"ג נמי לכ"ע אליבי' דפי' רש"י, שני הקושי' שהקשיתי על מהרי"ק במקומו עומדים, ולא עלתה ארוכה בתי' מר מעלתו ני', ואקצר במקום שאמרו להאריך, הכ"ד אוה"נ בלונ"ח הדש"ת: הק' יהודה אסאד: תשובה לא שלום וכ"ט לידי"נ אהובי הרבני המופלג, עמק החרוץ, החריף ובקי, המאוה"ג, הצדיק, מוה' עזרא צורף ני' מילידי ק"ק ס"ה יע"א, וכעת הו' הגאון ראש ב"ד: מכתבו השגתי, וע"ד הח"ת שכתב לתרץ תמיהת תוס' קדושין מ"ג ע"א בד"ה כ"ע וכו' הנה דרכו מחודד וחרוץ הו', אבל לענ"ד חידודו קודם לליבונו בזה מכמה טעמים, חדא דא"כ דכל קושי' הש"ס הוא עד כאן לא פליגי וכו' דבלא זה לק"מ די"ל התם בעידי מינוי השליחות פליגי, וא"כ כי משני הש"ס דרב ס"ל כהאי תנא דבאמת פליגי נמי בשנים, מאי פריך תו ורב כב"ש דלמא בעידי מינוי השליחות דווקא פליגי אבל בעידי קידושין ב"ה מודו וא"ש רב ככ"ע, הא חדא: ועוד לפי דרכו קושי' הש"ס הוא רק למ"ד מקדש בע"א חוששין לקידושין, וזה ע"כ אינו דהא על רב מהדר ש"ס להקשות ורב איהו לטעמי' ס"ל בקדושין לקמן ד' ס"ה ע"ב דאין חוששין לקדושין בעד א' ומאי פריך כלל על רב לטעמי', ובזה נדחה נמי ראיי' הגאון בתשובת נוב"י תניינא חאה"ע סי' ע"ה להפוסקים שלא חשו לדר' פפא בקדושין ס"ה ע"ב להלכה לחוש לקידושין בע"א טעמייהו מסתם גמר' הכא ד' מ"ג דמותיב מבריית' אמר לשלשה וכו' ואמר עד כאן ל"פ וכו' אבל בשנים וכו' ואי ס"ד דקדושין מועילין בעד א' א"כ גם בשנים פליגי דלב"ש א' נעשה שליח והשני נעשה עד וב"ה סברי שניהם שלוחים ואין שליח נעשה עד אלא ודאי דקדושין בע"א לא מהני יעו"ש, ובמח"כ לאו סתם גמר' הוא להביא מזה ראי' להלכתא, אלא על רב לטעמיה דייק הש"ס שפיר אליביה, אבל בשנים לא פליגי כנ"ל: ועוד בה שלישי לפ"מ שכתב בתשוב' נוב"י הנ"ל דלכ"ע אף למ"ד חוששין דווקא ביחדוהו שניהם המקדש והמתקדשת בפירוש להיות עד, אבל בנדון דהתם יחדו רק המקדש לחודי' לכ"ע אין חוששין יעוש"ה, ולפי"ז ממילא נדחה ראיי' נוב"י עצמו הנ"ל מסוגי' דהכא דמייתי מקודם, דכיון דאמר לשלשה צאו וקדשו וכו' הרי לא יחדו לעד רק המקדש לבד ולכ"ע אין חוששין כה"ג לקדושין בעד א' ודייק ש"ס שפיר אבל בשנים לא פליגי, אלא דהגאון מביא ראי' הנ"ל בתשוב' שם מקודם שחידש כנ"ל, וא"כ נסתרה דרכו של מעלתו ני' דמפרש קושי' הש"ס רק אליבי' דמ"ד חוששין לקדושין בעד א', דהרי בכה"ג שלא יחדוהו שניהם לכ"ע אין חוששין לעד א' כנ"ל: אמנם ע"ד קושי' מעלתו ני' לשיטת הראב"ד מאי פריך הש"ס וכו', ויפה הקשה בזה, והנ"ל לענ"ד לתרץ דהראב"ד בהשגתו על הרמב"ם בפ"ג מאישות מחלק דבגט מודה הוא שא"צ עדים על שליחותו להלכה משום גיטו מוכיח עליו, לפי"ז בקדושין נמי מקדש בשטר שטרו מוכיח עליו ג"כ מודה הראב"ד, וכן כתב בהדי' הב"ש סי' ל"ה סק"ז, וברייתא הרי סתמא קתני משמע בשטר, ועוד מדנקט האשה בה"א הידיעה משמע שמפרש להם אשה פ' ולא אשה סתם, ומ"ש דנקט הכי והל"ל צאו וקדשו לי אשה, וע"כ לאשמועינן דמיירי נמי בשטר דבעי כתבו לשמה דווקא, ובזה ניחא לי אחריתא דקש' לכאור' לדעת ר' אבין בירושלמי ולהפוסקים כוותי' דבכסף לא מהימנו שלוחים, א"כ מאי פריך הש"ס על רב דלמא רב בשטר מיירי וברייתא בכסף דווקא לרבותינו שפי' במסכ' שבועות שבימי התנאים כבר תקנו היסת ועי' במרדכי בשמעתין ועי' בס' פ"י, אמנם לפמ"ש א"ש מדנקט ברייתא בלשון האשה ע"כ בשטר נמי מיירי כנ"ל וע"כ פליגי בעידי הקדושין ולא בעידי מינוי השליחות, ועדיפא נ"ל להוכיח כן דלכ"ע אפי' את"ל בזמן המשנה וברייתא לא תקנו עדיין היסת, נמי קשי' מאי פריך לרב דלמא מוקים רב לברייתא כהאי תנא המלוה את חבירו בעדים צריך לפורעו בעדים ולית להו מיגו דהחזרנו' והו"ל נוגעים מעיקר הדין וצ"ע לכאורה: איברא נ"ל לפ"מ שכתב מורי הגאון מוה' אהרן סודיוטץ זצלה"ה ה דלפמ"ש הר"ן במס' שבועות מ"א למ"ד המלוה בעדים צריך כ"כ לפורעו בעדים משום כיון דאיהו לא הימני' בלא עדים ודאי גם איהו לא הימני' לפורעו בלא עדים, א"כ בקדושין לשיטת הראב"ד דע"כ צריך עדים למינוי השליחות וליכא הוכחה בזה דלא הימני' לשליח בלא סהדי י"ל לכ"ע א"צ להחזיר לו בעדים את"ד דפח"ח, וא"כ קוש' הש"ס דהו"ל נוגעים בעדותן למ"ד צריך לפורעו בעדים, ע"כ רק על וכן בד"מ קאי, אבל לא על קדושי כסף, א"כ שפיר פריך, הש"ס על רב מבריית' ול"ל בריית' בקדושי כסף וכמ"ד המלוה וכו' צריך לחזור ולפורעו בעדים, דהא בקדושין לכ"ע א"צ לפורעו בעדים לשיטת ראב"ד כנ"ל ולק"מ, אמנם דברי מורי הנ"ל זצ"ל אין מוכרחים, דאף דהוצרך לעדים בקדושין על מינוי שליחותו, מ"מ מדמסר הכסף לכולם או עכ"פ ל"א מהם בפני כולם ע"כ דלא הימני' בלא סהדי, דאל"כ הו"ל רק לומר לפניהם שזה יהי' שליח שלו לקדש לו אשה סתם ולא לפרש כלל אם, בכסף אם בשטר כנ"ל, וא"כ הדק"ל אליבי' דכ"ע מאי פריך הש"ס על רב דלמא מוקים לברייתא בכסף וכמ"ד דצריך לפורעו בעדים, ועכ"ל כנ"ל דלישנא דברייתא מוכח דמיירי נמי בשטר ופריך שפיר, ועוד נ"ל לתרץ קושי' מעלתו להראב"ד דלמא בעידי מיני השליחות פליגי בברייתא ומאי פריך מינה על רב, ונ"ל דא"כ לא א"ש לישנא דב"ה ואין שליח נעשה עד דהול"ל רק שלוחים הם ואין מעידים על עצמם, א"נ הל"ל ואין שלוחים נעשים עדים בלשון רבים, וגם תיבת שליח מיותר דהל"ל שלוחים הם ואין נעשה עד, וע"כ משום דא"כ הי' אפשר לפרש כקושיי' מעלתו בעידי מינוי שליחות קאי לכן מדנקטו ב"ה שלוחים הם ואין שליח נעשה עד, משמע דר"ל גם על הקדושין בלא טעמא דהוא הבע"ד ואין מעיד על עצמו נמי אין נעשה עד כלל ולק"מ ודו"ק: ועפ"י דברי מורי הנ"ל מתורץ היטיב קושי' העצמות יוסף על הצריכות' דש"ס דהא ד"מ נמי שמעינן להו שפיר מקדושין דכולל גם בכסף, ע"ש שתירוצו דחוק ה', ולהנ"ל א"ש דבכסף קדושין לשיטת הראב"ד דבעי' עדים שמסרו בידם לפניהם מעות לקדש אשה בהם בשליחותו לכ"ע אין צריך להחזיר לו בעדים ויש להם מיגו אינם נוגעים, אבל בד"מ שפיר ה"א כי קושיי' הש"ס, כיון דצריך להחזיר בעדים הו"ל נוגעים וכדפריך באמת טעמא מאי ודאי איצטריך לאשמועי', ובזה מתורץ נמי קושיי' הריטב"א מאי פריך הש"ס כלל על ר"נ אי קסבר המלוה בעדים וכו' ופי' רש"י שלפעמים מוסרו להם בעדים ות"ל דר"נ מיירי שלא מסרו בפני עדים עש"ה, ונ"ל דא"כ תקשי קושי' העצמות יוסף דהא שפיר שמעינן לי' מקידושין דכולל גם קדושי כסף, ואי משום דקדושין לכ"ע א"צ להחזיר בעדים שוב בחוב שמסר להם שלא בפני עדים לכ"ע אין צריך להחזיר בעדים ואינם נוגעים בעדותן די"ל מיגו ותקשי על הצריכות' וע"כ במסרו לפני עדים איצטריך וקשי' הא גופא מ"ט דר"נ כה"ג ומשני דס"ל א"צ להחזיר בעדים והא גופא קמ"ל ול"ק מידי, נאם ידי"נ אוה"ב דש"ת: הק' יהודה אסאד: תשובה לב חייא אריכא, ושלום וברכה, ומזוני רויחא, לכבוד ידי"נ הרב המאו"הג המופלג נפלא, משדד עמקים ועושה פלא, החכם השלם, כש"ת מוה' בירך אברהם ני' אב"ד דק"ק סקאליטץ יע"א: גי"ה קבלתי ושמחתי בשלומו ובשלום תורתו, וע"ד אשר עמד והעיר מעלתו ני' בסתירת דברי התוס' בקדושין מ"ג ע"א שהעלו דמדאגבהי' השליח להקדש קניי' ומעל המשלח מיד וכו' והרי בבכורות י"ג ע"ב העלו תוס' דבהקדש לא שייכא קנין משיכה דכל היכא דאית' בי גזא דרחמנא אית' וכו' את"ד קדשו [ומ"ש עוד מעלתו מבריי' דגונב כיס בשבת ליתא בהקדש לשיטת תוס' דבכורות הנ"ל לא הבנתי כוונתו עד אשר יבואו דבריו ביותר ביאור]: הנה לכאור' י"ל לפמ"ש בתשו' מהרי"ט ח"א סי' ק"נ דדווק' קנין חזקה ומשיכה אינו קונה בלא דעת, אבל בהגבהה ידו לא גרע מחצירו שקונה לו שלא מדעתו וכו' וכ"כ הש"ך סי' ער"ה סק"ג, והגאון בתשו' חתם סופר סי' שי"ח הראה שכ"כ תוס' בב"ת נ"ד ע"א בהדי', וגם שזהו פלוגת' רבינו ישעי' ורמ"ה שבטור סי' ער"ה הנ"ל ע"ש, וכבר הקדימו בבקיאות זה הגאון במשנה למלך פ"ב מזכיה דין ט' עש"ה, וא"כ יש לחלק אף דמשיכה לא קניי' מן הקדש, מ"מ קנין הגבהה אלים טפי וגם בהקדש קני', ואף לפמ"ש בתשוב' חתם סופר סי' שי"ח הנ"ל בשם הראשונים וסמ"ע סי' ר"ס סק"ב דאין חצירו וידו קונה שלא מדעתו אלא הפקרא ולא דבר שיש לו בעלים, א"כ ה"נ לא של הקדש וליתא לחילוק הנ"ל, מ"מ הרי ביאר הגאון חתם סופר שם בתשובתו אלי סי' שט"ז ובסי' ש"י ושי"ב דעת רש"י ורמב"ן דחצר והבאה לביתו הוא קנין שהיה אף קודם מתן תורה, משא"כ קנין משיכה ד' אמות או לסמטא או ברה"ר הוא קנין מחודש