יהודה יעלה אבן העזר וחושן משפט תע

ע"ב, וע"כ דס"ל כרבנן דר"מ דלא דייני דד"ג, וא"כ רמב"ח בלשנא קמא נמי הכי ס"ל כרבא וכרבנן דר"מ דהא באמת ר"מ פליג בהדיא בברייתא וגם בהדי' מיירי רבא הכא שהקשה על רמב"ח כיון שהגיד וכו' אלא דיש מקום לחול קושייתו על הש"ס כתובות י"ט ע"א דפריך אנוסים היינו מ"מ דר"מ דאין נאמנים, וק' הא י"ל ר"מ לטעמי' דדאין דד"ג וחייבים עדים לשלם וה"ל נוגעים בעדותן, ולזה צ"ל כתירוצים הנ"ל, אבל האמת עד לעצמו העיקר כמ"ש הגאון הפלאה דעדים שחתמו שקר מחמת אונס נפשות לא הוי כמו נשא ונתן ביד ולכ"ע פטור, וכ"כ בפשיטות מהרש"ל בפ' הגוזל בתרא, ואחריו הגאון בעל מחנה אפרים בהלכו' נזקי ממון סי' וי"ו דכל שאינו מזיק ממש אלא גורם להזיק פטור בי' אונס אא"כ נשא ונתן בידיו ממש שזכה בי' בהגבהתו וה"ל שלו לענין אחריות וראי' דהא אפי' אינו מכוין להזיק נמי ס"ל לרמב"ם בפ"ד מנזקי ממון בפרץ גדר לפני בהמת חבירו דפטור גבי דינא דגרמי, וכ"ש אונס גמור ועי' תשוב' מיימוני לס' נזיקין סי' כ' וב"ח ס' שפ"ח, והדברים ברורים בס"ד (והאי עובדא דבקרא הנ"ל, נ"ל כיון דהרבה פוסקים ס"ל טענו ספק עפ"י ע"א ליכא שבועה דאורי', א"כ אפי' למ"ד דחייב מיהת כיון דנוגע קצת בעדותו וגם תבעו ספק הוא לכ"ע ליכא שבועה כה"ג ועיי' קצה"ח סי' קכ"א) והנני חותם בברכה מרובה כנה"ר והנשאה וכנפש אוה"נ בלונ"ח דש"ת: הק' יהודה אסאד: תשובה כט שלום וכ"ט לכבוד אהובי ידי"נ ורב חביבי, ה"ה הרב הגאון הגדול, נר ישראל, ע"ה, פ"ה, כש"ת מוה' אלעזר שטראסער ני' אב"ד דק"ק ע"ח: מכ"ק קבלתי לנכון ושמחתי בשלומו, וע"ד קושייתי שכתבתי בסוף תשובתי להדר"ג, ראיתי בספר קצה"ח אשר ציין לי הדר"ג ני' בסי' פ"ח שהקש' כעין קושייתי, ולא קושייתי בעצם ממש, שהוא הקש' על מ"ד בירושלמי דמחלק בין שטר לכסף, וקושייתי הוא על סתירות דברי הר"ן שהוא תמה על אידך מ"ד בירושלמי שלא לחלק ביניהם, וקצה"ח לא מייתי כלל לדברי הר"ן דקדושין, ומ"מ אמת כי יישוב א' עולה גם לשניהם להרגש קצה"ח ולהרגש דידי, וב"ה שכוונתי וכו', ומה שכתב הדרתו ני' לתרץ דשפיר הו"ל נוגעים דאילו התובע יהי' פקח ויתבעם ב' כסף כדי לחייבם שבועה, והרמב"ם כתב דנוגע אפי' בדרך רחוקה ונפלא הוא פסול, אתד"ק: ולענ"ד בדרך רחוקה ונפלא בהיתר דווקא ולא ע"י איסור, ובכה"ג לחייבו שבועה ע"י טענת שקר לעבור על מדבר שקר תרחק לא מחזקינן אינשי ברשיעי לחשבו נוגע באופן זה: ועוד תירץ הדר"ג ני' דעיקר קו' הר"ן על לשון ר"י בירושלמי כיון שהאמינתו תורה דמשמע מדרבנן צריך שבועה, וע"ז שפיר דייק הר"ן, הנה בקושייתי פרשתי לשון זה כיון שהתורה האמינתו גם בטענת ב' כסף אף דרבנן תקנו היסת כעין דאוריי' דווקא תקנו בטענת ב' כסף, א"כ בפחות מזה אינם נוגעים גם בקדושי כסף, ואין זה דחוק דלשנא דירושלמי קטיע עיי' בגמרן בב"ק וי"ו ע"ב: ובהיותי עוסק בסוגי' הנ"ל עמדתי ע"ד הריב"ש סי' מ"א ומ"ב שפסק מי שנטען מפנוי' שילדה שיטפל בוולד והוא מכחישה נאמןן בטענתו ואין מזקיקין אותו לשבועת היסת לפי שהתורה האמינתו ואם היינו מחייבים אותו היסת הרי הוא כשאר כופר בכל ומה הועיל מה שהאמינתו תורה וכו' יעוש"ה שכפל ושילש דבריו כן, והוא תמוה להבין דמה טענה הוא זה שהתורה האמינתו לפוטרו מה"ט אף מהיסת והי' נ"ל כוונתו שהוא תלמידיה דהר"ן כדי לתרץ תמיהת הר"ן בקדושין על ר' יוסי בירושלמי בסוג' דשליח נעשה עד הנ"ל מפרש הריב"ש דר"י בירושלמי הק' כיון שהתורה האמינתו, אין כאן גם היסת, ואולי טעמו כמ"ש הט"ז בח"מ סי' ע"ה סעי' י"ז בהג"ה ללמוד מדברי המרדכי דלא תקנו היסת בטענה שאינה מצוי', וה"נ בכל מידי דלא שכיח אוקמוה אדאוריית' שהתורה האמינתו כנ"ל, ושוב מצאתי בתשובת התשב"ץ ח"ב ענין י"ט שנשא ונתן בזה עם הריב"ש בעצמו פא"פ ודחה דינו וטעמו הנ"ל בשתי ידים וז"ל ועוד שלא האמינתו תורה אלא במי שחיובו מן התורה כירושת פי שנים, אבל במה דעיקר חיובו אינו אלא מדבריהם אינו בכלל נאמנותו, והרי הוא כשאר תביעת ממון שהם חייבוהו היסת בטענת ברי אעפ"י שהתורה האמינתו יעוש"ה באורך, ובמח"כ הוא הוא קושי' הר"ן על ר"י בירושלמי דקדושין הנ"ל, וכמו שצ"ל לתרץ דברי ר"י בירושלמי, ה"נ מתפרשים דברי הריב"ש כנ"ל ועדיין צ"ע, עכ"פ דעת הריב"ש הוא בלשון זה שהתורה האמינתו דגם מדרבנן ליכא שבועה כנ"ל: וכשאני לעצמי לבי אומר לי בטעמו דהריב"ש הנ"ל לפוטרו מהיסת היינו משום דלא אפשר דהא ודאי אם הפקירה עצמה גם לאחריני פשיטא שאין כאן שבועה על שום א' מהבועלים דהא גם אם יודה שבא עליה ליכא חיוב ממון מספק דשמא הולד לאו ממנו הוא אלא מאחרים שבאו עליה ג"כ וממילא ליכא שבועה כיון שאין בכפירתו ממון, וא"כ איך ישבע ע"ז אם ישבע שמעולם לא בא עליה ובודאי אין הולד ממנו, והא אם גם יודה שבא עליה ליכא חיוב ממון מספק כנ"ל, ולמה נחייבו לשבע על הודאי שאינו ממנו, ול"ל שישבע על שאינו ודאי ממנו אלא ספק מיני' ספק מאחריני דהא מרע לי' לדיבורי' שטען שלא בא עליה כלל ובודאי אין הולד ממנו וכה"ג אמרי' ריש בב"מ ישבע שא"ל בה פחות מחציה ולא ישבע דחצי שלו משום דמרע לי' לדבורי', ועוד איך ישבע שספק אצלו אם הולד ממנו, הרי גם היא מודה לו בזה שהוא אינו יודע וגם אנן סהדי שהוא אינו יודע בודאי וספק הוא אצלו אא"כ טענה עליו שלא זזה ידו מידה כל משך זמן העיבור, וע"כ ישבע להכחיש טענתה שבודאי ממנו הולד ישבע שבודאי אינו ממנו ולפטור מחיוב ממון א"צ שבועה זו דסגי בספק כנ"ל ועי' תשוב' שבות יעקב ותשובות תשובה מאהבה ח"א ססי' מ"ג קוראים תמה על הב"ש שפסק להא דהריב"ש בפשיטות והרי התשב"ץ פליג עליו, וכן הבית מאיר בסי' ד' יישב תמיה' השבו"י על מנהג הקהלות שמשביעין הנטען נגד פסק הריב"ש והב"ש, היינו עפ"י תשוב' התשב"ץ הנ"ל, ולבסוף הרגיש הבית מאיר דא"צ לישבע על שבודאי אינו ממנו אלא בספק נמי פטור ע"ש, ולענ"ד מה"ט פוטרו הריב"ש משבועה כל עיקר וכנ"ל, מ"מ למעשה פוק חזי מאי עמא דבר נוהגים להשביע כנ"ל, כ"ד אוהבו הנאמן בלונ"ח: הק' יהודא אסאד. תשובה ל חו"ש וכ"ט לכבוד אהובי ידי"נ כריע כאח לי, ה"ה הרב הגאון הגדול המפורסם, החריף העצום, כש"ת מוה' שלמה קוועטש ני' אבד"ק לייפניק: זה היום קבלתי נעימי נאומיו ביום משתה ושמחה אלי כתיב, ודבריו ד"ת שמחים, כעולות מחים, כנתינתן מסיני ועוקר הרים, כפתורים ופרחים, והיו עיני ולבי על דבריו הטהורים, וראיתי בהם תיוהא ולא אסתיר מעיניו הבדולחים, סתירת קצתם: הן אמת מה שחידש הדר"ג ני' דשליח סבלונות נעשה עד לכ"ע משום דמעשה קוף בעלמא עביד ולא בעי כלל אמירה, ליכא למימר דהו"ל שלוחו כגופו עושי דבר וכו'. מידי דסברא הוא, ויפה כיוון בזה לתרץ קושייתי בסוף מכתבי אהא דמותיב ש"ס בקדושין נו"ן ע"ב ממתני' ולא משני תנאי היא אי שליח נעשה עד, לפמ"ש מהרי"ק שורש ק"ע דה"ט חששא דסבלונות שהן קדושין, אבל אם לדין יש תשובה דהרי גם בד"מ פי' רש"י לפלוגתייהו דרב ור' שילא אם שלח מנה לפרוע לבע"ח, והא כה"ג נמי ל"צ השליח לומר שום דבר ומעשה קוף בעלמא עביד ליתן המנה לבע"ח, ואין יכול בע"ח לטעון מנה הלואה או מתנה הי', דחזקה לא שביק אינש לפרוע חובו וליתן מתנה או להלותו לבע"ח, וסתמא נמי לפרעון הוא, וע"כ אם מכחיש בע"ח שלא קבלם שפיר הו"ל השליח כגופו דבע"ד המשלחו ואין נעשה עד לבי שילא, וה"נ בשליח סבלונות אם היא מכחישתן, הו"ל כגופו דהמשלח לדידי' ואין נאמנים דמ"ש, או דה"ל כגופו ר"ל איהו עצמו בע"ד דידי' ואין נעשה עד כנ"ל אף קודם תקנת היסת: אלא דמעלתו הקדים לתרץ קושייתי הראשונה על מהרי"ק הנ"ל דמיירי הא דחיישי' לסבלונות כגון שנתנוהו לה לפני עדים ואף אחר תקנת היסת אינם נוגעים בעדות, וכה"ג שפיר י"ל מודה דבי שילא דלאו כגופו הוא השליח דמעשה קוף עביד ונעשה עד גם בשליח סבלונות גם בד"מ שליח לפרוע לבע"ח, אבל יעיין מר הדר"ג ני' בספר הב"ח אה"ע סי' מ"ה מייתי פלוגת' בזה אליבי' דפי' רש"י אי בעי נתינת סבלונות ליד האשה בפני עדים או לא, דדעת תה"ד בסי' ר"ז והרבה גאונים דעמי' ס"ל כיון דשולח בעדים אנן סהדי דלשם קדושין שלחם ובהכי סגי דהו"ל עדות של שנים בדבר שבערוה כמו הן הן עידי יחוד וכו' אע"ג שלא ראו הביאה וכו' אבל שאר כל דברי המפורשים משמע דס"ל דלרש"י צריך דווקא שינתנו הסבלונות ליד האשה בפני ב' עדים, ואי לאו הכי אין חשש קדושין, אבל גם הם מודים בשלח הסבלונות ע"י שני בני אדם ושניהם נתנוה לה