יהודה יעלה אבן העזר וחושן משפט תסט

בקובי' מהני עכ"פ לתובע תפיסתו עפ"י עדותם, ותמה פרו"מ מסוגי' דקדושין ד' מ"ג דמסיק בתר דתיקון היסת אין שלוחים נעשים עדים בממון משום דנוגעים הם, ואע"ג דמ"מ צריכים לישבע ואינם נוגעים שוב, מיהת עד הצריך שבועה הוא כמ"ש תוס', והח"מ באה"ע סי' ל"ה סק"ג בהדי' כתב דרק פסולי דרבנן הם כיון דמה"ת אינם צריכים שבועה, ולרשב"א הנ"ל הרי הלוה תפוס ועומד הוא ולמה א"כ לא מהני לי' עדותן דלא לשלם שנית וצע"ג זה לו מכמה שנין את"ד קדשו, וקושי' חמורה הקשה אדם קשה כברזל, ראוי להעלותה על שלחן מלכים, וזאת ליהודה ואומר הנלע"ד בישובו: דהא דמייתי מעלתו לדברי תוס' בעד הצריך שבועה, נ"ל פשוט משום די"ל משחק בקובי' וכיו"ב שעיקרו דרבנן (דקיי"ל כ' ששת דלא משום אסמכתא וגזלן הוא אלא לפי שאין בקיאין בישובו של עולם) בהני דווקא ס"ל להרשב"א דמהני תפיסה, אבל פסול נוגע משום שבועת היסת דפסול משום קרוב עיקרו דאוריי' לא מהני תפיסה ולק"מ, אבל מדהקשו תוס' הרי אחר שנשבעו שוב אינם נוגעים ותירצו עד שצריך שבועה אינו עד, והיסת עיקרו דרבנן, וקשה, וא"כ כוונת מעלתו בהכרח, עדיפא הו"ל למרמי דברי הרשב"א אהדדי דרשב"א עצמו כתב כדברי התוס' בקדושין מ"ג שם, אמנם דייק הרשב"א שם בהדי' דה"ט משום דנפק לי' מתורת עד והו"ל בעל דבר, וכן כתב הריב"ש סי' רס"ו הביאו הב"י בח"מ סי' ל"ד סעי' מ"א מחודש ל"ה, א"כ גרע טפי מעד פסול דרבנן דכיון דצריך שבועה אין שם עד עליו כלל ולא מהני תפיסה בעדותו, משא"כ משחק בקובי' וכיו"ב עדים פסולים מקרו כנ"ל: ועוד עדיפא י"ל דהא דבי ר' שילא אמרי אין שליח נעשה עד כיון דשלוחו של אדם כמותו הו"ל כגופו, והא דלא קיי"ל כוותי' אלא כרב דשליח נעשה עד, ביאר הריב"ש בתשו' סי' פ"ג דה"ט דכי הו"ל כגופי' מאי הוי, הא בע"ד גופי' יכול להעיד היכא דאין בו נגיעת ממון כגון השותפים או בעל המקח ה"נ בשליח אע"ג דכגופי' הו' כיון שאינו נוגע בדבר הרי הוא עד, ור' שילא ס"ל כיון דכגופי' אעפ"י שאינו נוגע אינו עד, וכן כתב באבני מלואים רסי' ל"ה באה"ע, אבל בתר דתקון היסת דהו"ל נוגעים דרבנן תו גם אנן קיי"ל כסברת ר' שילא בשליח עכ"פ דכגופי' דמי' אף מדאוריי' דשלוחו כמותו והו"ל בעל דבר ואין נאמן בעדותו אפי' לענין תפיסה דאין עליו שם עד כלל וכנ"ל, ל, וכן הו' לשון רש"י קדושין מ"ג ע"ב הלכך בממון לא אמרי' הן הן עדיו וכיון דעדים לא הוי וכו', והיינו כהב"ש סי' ל"ה שמצדד לומר דעד הצריך שבועה אפי' היסת גם מדאוריי' אינו עד, עכ"פ בשליח מיהת מטעם הנ"ל, ואין להקשות א"כ נהי דלא מוקי למתני' בשבועות שאינו ראוי להעיד היינו משחק בקובי', עדיין המ"ל כה"ג שנוגע מחמת שבועת היסת דלא מהני גם לענין תפיסה, וכ"ש מלך, דבזמן המשנה לא הי' היסת ול"ל מתני' בכה"ג: ועוד בה שלישיה הרי בהדי' אמרי' בקדושין מ"ג השתא דתקון היסת משתבעי הני עדים וכו' ומשתבע מלוה דלא שקל לי' ופרע לי' לוה למלוה והכי קיי"ל, אבל בלא שבועות המלוה א"צ לפרעו שנית, וגם הרשב"א שכתב עדות פסול דרבנן מהני עכ"פ לתפיסה, מודה הוא שאם הלוה חוזר ונשבע תו לא מהני תפיסת המלוה דהא גופא דחיקא לי' מלתא להרשב"א לחדש האי דינא דיועיל תפיסה על עדות פסולי דרבנן והבו דלא לוסיף עלה גם אחר שנשבע הלוה, אלא כיון דבלא שבועה דלוה מהני תפיסת המלוה ע"י עדותן הו"ל שפיר כפירת ממון דמי יימר דמשתבע הלוה, א"כ ה"נ בלא שבועת המלוה באמת א"צ לפורעו שנית דמהני לי' ללוה עדות השלוחים אע"ג שנוגעים כיון דתפוס ועומד הוא והם רק פסולי דרבנן ולק"מ: ועוד בפשוט טפי נ"ל הרשב"א חידש כן אליביה דר"פ שם דאמר לאפוקי מלך אבל משחק בקובי' מדאוריי' מחזי חזי, אבל אנן הא קיי"ל כר' אחא בר יעקב כמ"ש הרמב"ם רפ"י משבועות דגם פסולי דרבנן פטורים משבועת העדות ע"כ דלא מהני תפיסה עפ"י עדותן כדמוכח ברשב"א שם דבהא פליגי, א"כ שפיר פסק סתמא דש"ס בקידושין מ"ג נמי דפסול נוגע ע"י היסת דרבנן לא מהני לי' ללוה תפיסתו וכראב"י: ועוד יש לחלק תפיסת המלוה דווק' כתב הרשב"א דמהני עפ"י עדות פסולי דרבנן שהמלוה בעצמו יודע בברי דלוה חייב לו והעדים כשירים מה"ת, אבל תפיסת הלוה שהוא מוחזק עפ"י עדות השלוחים שהם נוגעים מדרבנן הלוה עצמו אינו יודע בברי אם פרעו לו השלוחים אלא עפ"י עדותן ועפ"י שבועתן והו"ל גבי דידי' איני יודע אם פרעתיך דחייב ולא מהני לי' תפיסתו במה שאינו יודע בעצמו בברי כנ"ל, ועוד יש לחלק דווק' פסול משחק בקובי' וכיו"ב דבעי' הכרזה לפוסלו ס"ל לרשב"א דמהני תפיסתו על פי עדותן, משא"כ פסול נוגע דרבנן גם בלא הכרזה פסולים לא מהני עדותן גם לתפיסה כנ"ל ודי באלו ששה תירוצים: ומעלין בקדש בדברות הראשונות שדר לן מכ"ת חורפא ומחלי' לי' לשבח להפוסקי' בח"מ סי' שפ"ח מציל עצמו בממון חבירו אף דבהיתר עשה מפני פקוח נפש מ"מ חייב לשלם לחבירו והיזק ממונו, א"כ מ"ט דרמב"ח כתובות י"ח ע"ב בלשנא קמא אנוסים מחמת נפשות נאמנים עכ"פ, והא ה"ל נוגעים אע"ג שמעידים לחובתם מ"מ אי מהימנינן להו, הרי יפטור הלוה מלשלם ויפטרו גם הם כמ"ש הרא"ש והר"ן כה"ג ממש בעובדא דהאי בקרא דיתמי בכתובות ד' פ"ד ע"ב דלא מחייב הבקרא להתופס שבועה דאוריי' משום דהו"ל נוגע יעו"ש, אתד"ק וקושי' עצומה היא ראוי לחכם לב כמוהו, אבל תמיה לי דהרי מעלתו מייתי לדברי הפלאה שמדמה העניינים, והנה הוא הוא קושית הפלאה בעצמו, אלא ההפלאה אתי' עלה מסוגי' דקדושין מ"ג ומעלתו אתי עלה מסוגי' דכתובות ד' פ"ד, ולענ"ד ודאי יש לחלק בין האי דבקרא דמדאורייתא חייב הבקרא לשלם ליתומים ככל שומר והו"ל נוגע ופסול מדאוריית', משא"כ חיוב תשלומים במציל עצמו בממון חבירו רק מדינא דגרמי דרבנן הו', אבל מדאוריית' אין נוגעים, ואין קושי' משם, לכן הוצרך הפלאה לאתויי עלה מסוגי' דקידושין מ"ג דע"י שבועת היסת דרבנן נמי הו"ל נוגע ואין נאמנים כנ"ל ברור, ועכ"פ הרי העלה הפלאה לתרץ קושייתו דמעשה חתימתן לא הו"ל כנשא ונתן ביד ובכה"ג לכ"ע פטור לשלם אונס מחמת נפשות, ותי' זה מעלה ארוכה גם לקושי' מעכ"ת מסוגי' דבקרא וצל"ע על מעלתו בזה: אבל באמת נ"ל גם בלא תי' הפלאה אלא את"ל דמעשה חתימה כנשא ונתן ביד הוא וחייבים לשלם נמי לק"מ תמיהתו דפרו"מ ני' והוא עפ"י סברת הרשב"א הנ"ל בשבועות ל"א דעדות פסול דרבנן מהני עכ"פ לענין תפיסה, א"כ הרי חיוב תשלומים במציל עצמו בממון חבירו רק מדרבנן משום דינא דגרמי הוא, אבל מה"ת אינם נוגעים בעדותן כיון דמ"מ פטורים הם מלשם מדאוריית' ואפי' לא נאמנים לפסול באמרם אנוסים היינו מחמת נפשות לפי שמדרבנן הם נוגעים כדי לפטור עצמם, הרי מ"מ לא יצטרך לוה לשלם השטר כיון דמה"ת אין העדים נוגעים מהני לי' ללוה עדותן לענין תפיסה והוא מוחזק ותפוס ועומד הוא, וממילא גם העדים פטורים, ושוב אינם נוגעים בעדותן כלל כיון דמ"מ פטורים הם ונאמנים שפיר למקרע שטרא: ועוד עדיפא נ"ל לפמ"ש מהרש"א ריש סוגי' זו בכוונת תוס' בד"ה הרי אלו נאמנים וכו' בטעמא דלא מקשים תוס' אסיפא משום אינו חוזר ומגיד לכן אין עדות אחרונה כלום ע"ש, א"כ עדיין קשה קושי' התוס' אסיפא לל"ק דרמב"ח מחמת נפשות נאמנים וקרעי' לשטרא אף שהוא מקוים שכת"י יוצא ממקום אחר, ואמאי הא תרי ותרי נינהו וליתא לתי' התוס' דהא בשטר מקוים נמי קאמר, וצ"ל ע"כ לל"ק מחמת נפשות נאמנים לא לגמרי אלא דאוקי ממונא בחזקת מר', ואי תפיס מלוה לא מפקי וכדלקמן ד' י"ט, וכ"כ בספר האהל עולם, וא"כ ממנ"פ שפיר נאמנים ולא הוי נוגעים בעדות שע"י נאמנותם יפטרו גם הם מלשלם, ואם לא יהיו נאמנים, יתחייבו גם הם לשלם, וזה אינו דממנ"פ כל זמן שהלוה מוחזק הא מהני לי' תפיסתו אפי' את"ל אינם נאמנים משום נוגעים מחמת חיוב דרבנן שעליהם לשלם מדד"ג כנ"ל עפ"י סברת הרשב"א, וכל עוד שהלוה תפוס ועומד הרי העדים פטורים גם אם לא נאמנים, ואם כבר תפוס המלוה נהפוך הוא גם אפי' את"ל נאמנים מ"מ מהני תפיסת המלוה דהא תרי ותרי נינהו ומלוה טוען ברי בשטר מקויים כנ"ל וצריכים העדים מ"מ לחזור ולשלם ללוה מה שתפסו המלוה מדד"ג אפי' שהם נאמנים, א"כ ממנ"פ אינם נוגעים בעדותן כלל ע"י חיוב תשלומים דידהו ודו"ק: ועוד נ"ל לשיטת מהרש"ל שהביא הש"ך סי' שפ"ח ס"ק נ"א וכן הוא דעת השיטה מקובצת בב"ק ד' צ"א דגם בקנס דרבנן כגון דד"ג קיי"ל מודה בקנס פטור יעיי' בקצה"ח שם, א"כ הא דקיי"ל בסי' מ"ו סל"ז ובסי' שפ"ח באנוסים מחמת ממון ומחמת נפשות דחייבים העדים לחזור ולשלם ללוה עפ"י הודאתם, היינו משום דקיי"ל דד"ג דינא תנן ולא קנסא כדס"ל להטור והמחבר בהדי' הכי כמ"ש הב"ח רסי' שפ"ח והש"ך רסי' שפ"ו, א"כ רמב"ח בלישנא קמא י"ל דס"ל דד"ג קנסא הוא ולא דינא דהא פליגי ולא מתחייבו עדים לשלם עפ"י הודאתם אנוסים היינו דמודה בקנס פטור ואינם נוגעים בעדות כלל ושפיר נאמנים ולק"מ: ועוד בפשוט טפי נ"ל דהא פליגי בזה גופא במציל עצמו בממון חבירו אי חייב לשלם או לא דרבא פטרי' בב"ק ד' קי"ד