יהודה יעלה אבן העזר וחושן משפט תסה

ולא ימחה פרט לזה ששמו מחוי ואיסור אשת אח במק"ע, ואת"ל לאו סריס הי' שמא היא איילונית והבעל לא הי' מקפיד ודו"ק: והנה תוס' לקמן דף ס"ז ע"ב הקשו על ר' יוסי דחייש למיעוט' התם ע"כ ס"ל קטנה אינה מתייבמת מה"ט כדס"ל לר"מ, ומ"מ ס"ל קטנה חולצת דלא מקשינן אשה לאיש, ואמאי נימא כל שאינו עולה ליבום א"ע לחליצה וכו', ולכאורה תמוה דהא ר"מ דחייש למיעוט רק מדרבנן הוא כמ"ש תוס' ורשב"א בחולין י"ב ע"א, והה"נ לר' יוסי הכי ס"ל, וכיון דמה"ת עולה ליבום הקטנה, ה"נ עולה לחליצה, ותדע דאל"כ איסור מצוה ואיסור קדושה במתני' לקמן דף כ' דחולצת ולא מתייבמת משום גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניה, ונימא נמי כיון שא"ע ליבום א"ע לחליצה, וע"כ על איסור דרבנן ליתא לכללא זו, וע"כ אזלי קושי' תוס' הנ"ל אי חיישי' למיעוטא לר"מ ור"י מדאו' כדס"ל להמרדכי בחולין פ' הזרוע וכו' דה"ל כמו ספק שקול, ומדאו' להחמי' גם לענין חיוב אשם תלוי וה"ל א"ע ליבום ממש, כמו חייבי כריתות מספק אשת אח שלא במקום מצוה כנ"ל כוונתם, ולענ"ד א"כ לפי קושי' תוס' דהכא הנ"ל תתייבם ממ"נ לר"מ ותירצו התם בקבלו עלי' מיירי ר"מ, א"כ פשיטא דלק"מ קושייתם דף ס"ז הנ"ל לר"י דהא דס"ל קטנה חולצת י"ל דמיירי בלא קבלו עלי' דאף דחייש למיעוטא מתייבמת קטנה ממ"נ וה"ל עולה ליבום, וגם לתי' ב' דהר"א מברגויילא דגם בלא קיבל עלי' לא תתייבם משום דשמא לא הי' בעלה מקפיד הרי באמת איכ' ס"ס כנ"ל אלא משום דאיכא לברורי א"נ משום חומר כרת לא סמכינן אס"ס, והיינו רק מדרבנן לשני תירוצי שע"המ הנ"ל, א"כ עפ"י איסור זה לא מקרי אינה עולה ליבום כיון דמה"ת שרי' לי' להתייבם ממ"נ ומשום ס"ס כנ"ל ולק"מ קושי' התוס' דף ס"ז לר"י: אמנם לתי' ג' דשעה"מ דס"ס בתרי גופים, ולתי' דידי דאיכ' ס"ס נמי להחמיר, י"ל מדאו' חיישי' למיעוט יש מקום לקושי' התוס' אליבי' דהר"א מבורגוייל בתוס' דהכא כנ"ל, ואין לתרץ קושי' שע"המ הנ"ל דלאו ס"ס הוא כיון שאין מתהפך, דכבר העלה הש"ך בשם הרמ"ע דלא בעי' ס"ס מתהפך בכה"ג דמסתבר יותר להתחיל בספק זה שמא לאו איילונית היא כנ"ל: ודע דקושי' תוס' תתייבם ממ"נ אינו אלא ביבמה אחת שהיא קטנה בלבד, אבל אם יש לה צרה ע"כ לא תתייבם הקטנה, שא"כ ניתרת צרת יבמה לשוק דאם קטנה היא איילונית צרתה זקוקה ליבום היא ועי' לקמן דף י"א כנ"ל: ומאז בימי חורפי הקשיתי לפמ"ש הרשב"א בתשו' ת"א דס"ס ס עדיף מרוב וגם ר"מ לא פליג בס"ס וע' נדה ר"פ האשה ולפי"ז נ"ל דאף שהעלה הטו"ז ביו"ד רסי' ק"ץ והפ"י בכתובות דמיעוט' לא מצטרף לס"ס, היינו לדידן דמיעוטא כמאן דלית' דמי, אבל לר"מ דחייש למיעוטא שפיר מצטרף מיעוט' לס"ס להקל לדידי', א"כ אמאי לא תתייבם קטנה לר"מ, האיכ' ס"ס דלמא לאו איילונית היא, ואת"ל איילונית היא, הרי ע"כ נתקדשה ע"י אביה, ודלמא לאו אביה הוא, ואינה אשת אחיו כלל, ובזה ליתנהו לשני תירוצי התוס', ולכאורה י"ל כיון דאם לאו אביה הוא, א"כ ה"ל כמו שאין לה אב, דלא ידעינן מי הוא אביה, וצריכה מיאון עכ"פ, ותנן כל היכולה למאן ולא מיאנה חולצת ולא מתייבמת, וליכא ס"ס לייבמה לר"מ, אלא שז"א לפמ"ש הש"ך בכללי ס"ס דס"ס בדאו' וס' א' בדרבנן מותר ממנ"פ, א"כ ה"נ לענין דאו' האיכא ס"ס לייבמה, ולענין דרבנן דעכ"פ צריכה מיאון הא סגי לזה בחד ספק שמא לאו איילונית היא, א"כ קשה כנ"ל, וצ"ל כשני תירוצי שעה"מ הנ"ל על קושייתו, או משום דס"ס בתרי גופים לא אמרינן, או משום דספק איילונית אפשר להתברר לא סמכינן אס"ס כנ"ל: וצריך אני להפסיק באמצע ויותר אין הזמן מסכים להאריך כעת, נאם ידידו ומכבדו, אוה"נ, השש בשעשועיו, ודבק באהבתו הק' יהודה אסאד: הג"ה מבן המחבר. ולכאורה יש לתרץ דאם לאו אביה הוא א"כ זינתה אמה והולד ממזר אפי' נאנסה אמו כמ"ש ש הרמב"ם ריש פרק ט"ו מהל' א"ב, א"כ אסור לייבמה משום ממזרת, אבל ז"א חדא דספק ממזר הרי רחמנא שרי' דוודאי ממזר הוא דלא יבוא וכו' ועי' שע"המ הל' טומאת מת, ועוד עדיין יקשה בדרך אחר הא איכ' ס"ס הכי בקטנה שתתייבם באחיו מאביו לחוד דלמא לאו איילונית היא, ודלמא לאו אביה הוא, ול"ל נמי דא"כ ממזר הוא דדלמא אחיו המת ממזר היה ולאו אחיו מאביו הי' ותתייבם משום ס"ס זו, וכה"ג ממש קשה על קטן לר"מ אמאי לא מייבם הא איכ' נמי ס"ס דלמא לא ימצא סריס ודלמא לאו אחיו מאביו הוא, וליכא למימר דר"מ באמת לא אמרה באחיו מאביו לבד אלא דווקא באחיו מאביו ואמו קאמר דיני בקטן וקטנה וליתא להך ס"ס הנ"ל דא"כ מאי פריך הש"ס לקמן דף קי"א מתניתן דלא כר"מ וכו' ומסקנא הכי הוא, ודלמא מתני' באחיו מאביו בלבד מיירי דמודה בי' ר"מ משום ס"ס, וכן כתב תוס' לקמן דף פ' בד"ה עד וכו' דמוכח מסוגי' הנ"ל ד' קי"א דר"מ בכל גוונא מיירי [איברא דק"ל לתוס' לטעמייהו הכא דמוקי לדר"מ בקבלו עליו דווקא מיירי עדיין קשיא הא לוקמי הש"ס ד' קי"א מתניתן אפי' כר"מ ובלא קבלו עליו דמתייבמת ממ"נ לכן יגדלו זה עם זה גם לר"מ וכהוכחת התוס' ד' פ' הנ"ל וצל"ע וגם תי' שע"המ דאפשר להתברר לא סמכינן אס"ס ליתא בכה"ג שהקשי' דהספק דלמא לאו אביו הוא אין יכול להתברר וע"כ צ"ל רק תי' השלישי דשעה"מ הנ"ל דבתרי גופים ל"א ס"ס כנ"ל, ועוד נ"ל לפמ"ש הנמ"י בשם ר"ת הכא דודאי איילונית נמי בעי' גט מדרבנן וכתב דבהכי ניחא נמי הא דקטנה לא מתייבמת לר"מ ולא תקש' קושי' תוס' ממנ"פ משום דהוי פוגעין בערוה מדרבנן ע"ש, ותמוה דהא הוי ספק דרבנן ולהקל, וצ"ל ר"מ דחייש למיעוטא לא ס"ל ספק דרבנן להקל עכ"פ משום חומר ערוה, ובנדרים ד' י"ט ע"א הא קשיא ספק משקין וכו' העלה הר"ן דע"כ ר"א התם לא ס"ל סדר"ב להקל, וא"כ ליתא לדידי' דינו של הש"ך הנ"ל להתיר כה"ג שיש ס"ס על דאו' ולענין דרבנן ספק א' יש, א"כ לק"מ קושיות הנ"ל לר"מ האיכא ס"ס דכיון דמ"מ מדרבנן הוי אשת אח או דאיילונית בעי גט, או דא"נ לאו אביה הוא שקדשה לקטנה בעי' עכ"פ מיאון לכן אינה מתייבמת וכנ"ל: תשובה כו החיים וברכה ושלום, יחדיו יהי' מצומדים, לכבוד ידי"נ וחביבי, הרב הגאון הגדול המפורסם ערוגת הבושם אור ישראל וקדושו, ע"ה, פ"ה, צדיק יס"ע, כקש"ת מו' ישעי' בנעט נ"י האבד"ק קאלאף יע"א, המקום יהי' בעזרו: מכתב קדשו קבלתי לנכון ביום אתמול יום ש"ק וקראתי לשבת עונג, כי רבת עונג ונחת הי' לי ממכתבו, וע"ד בקשת הדר"ג קדשו, הנני מוכן בכל עת ועונה לעשות רצונו רצון צדיק כמי"ב וד' יהיה אתנו סלה, וע"ד שהעיר הדר"ג נ"י בדברי הב"ש סי' ב' סק"ב ז"ל מיה' מ"ש סי"ג בהג"ה ב' הש"ג אשה אל תשב בלא בעל משום חשד משמע דאינה מצווה על שבת כ' עכ"ל, ותמ' הא שפיר הוצרך לומר מ' חשד' לכלול גם נשים שא"ר לילד כו' והאריך מעל' הדר"ג בדברים נעימים, הנה בגוף הערתו, כוונו שנינו יחד, וכבר כתבתי במק"א וזה לשוני, זה רבות בשנים תמהתי על ראי' זו שכ' הב"ש בסק"ב מיה' מ"ש סי"ג בהג"ה כו' לפמ"ש הח"מ סק"י בשם רמב"ן ובנוב"י קמא חא"ע סי' וי"ו דמי שאין ראוי' לילד לית בי' ג"כ לשבת יצרה, א"כ שפיר הוצרך רמ"א א והש"ג לטעם חשדא כדי לכלול גם נשים שאין ראוי' לילד כגון עקרת ואיילונית וזקינה כו' והנה עתה שבתי וראיתי כי נכונה דיבר הב"ש דהא נ"מ נמי בהיפוך דאי מצווה אשבת, א"כ אסור' לינשא לסריס מה"ט שאין ראוי להוליד כנ"ל משא"כ לטעם חשדא מותר' לינשא לסריס דתו ליכא חשדא, וא"כ אם אית' דמצווה על שבת, ה"ל לפרש בהדי' טעמא דחשדא גם טעמא דשבת כדי לכלול ג"כ שלא תינשא לסריס, ועוד אדרבה בהדיא כתב רמ"א שלא תעמוד בלא איש, הרי בהדי' דה"ט בלבד משום חשדא איתא, ולא מ' שבת דלא אסר רק לישב בלא בעל, אבל כל שיש לה בעל, אפי' סריס לא עבד' איסור', ועוד מדכתב המחבר, בסעי' ל' אעפ"י שקיים פו"ר אסור לו לעמוד בלא אשה ועי' ב"ש סי"ג וח"מ סק"י והרמ"א בסי"ג כ' בלשונו י"א דלא תעמוד בלא איש ולא כ' נמי לשון אסור, ע"כ דאינה מצווה אשבת, וליכא איסור' רק עצה טובה בלבד, וא"ש ראי' הב"ש, ובהדיא מבואר כדברינו בדברי הרמב"ם פכ"א מאיסור' ביאה הכ"ו ואין האיש רשאי לישב בלא אשה ולא ישא עקרה וזקינה שא"ר לילד, ורשות לאשה שלא תינשא לעולם או תנשא לסריס כו' עכ"ל הרי דמשום חשדא ליכא איסור' וגם י"ל תקנה בנשואי סריס, ובפרק ט"ו מאישות הי"ו וז"ל הרמב"ם אעפ' שקיים אדם מצות פו"ר כו' וכן מצות חכמים הי' שלא ישב אדם בלא אשה של"י לידי הרהור, ולא תשב אשה בלא איש שלא תחשד עכ"ל ומ"מ נ"ל דאין כאן ראי' דפשיט' אפי' אי אשה מצווה אשבת אם כבר קיימה שבת בילדותה לית בה מצוה דלערב כו', וא"כ דברי הר"מ פט"ט מאישות הכי מתפרשים אעפ"י שקיים מצות פו"ר הרי הוא מצווה מד"ס שלא יבטל מלפרות ולרבות כ"ז שי"ב כח כו' וכן מצות חכמים הוא שלא ישב אדם בלא אשה כי' ר"ל אפי' שא"ב כח ואין ראוי להוליד דלית בי' תו מצוה דלערב כו' או אפי' סריס חמה, מ"מ לא ישב בלא אשה משום הרהורי, ולא