יהודה יעלה אבן העזר וחושן משפט תסד

ובנמ"י ס"פ ד' מיתות בהדיא, ונ"ל ברור דמה"ט כתבו המחבר רק ביו"ד גבי אינך דיני מנחש ומעונן, ולא כתבו באה"ע משום דהוי משמע דיש לנהוג כן, ואף דהרמ"א העתיקו גם שמה באה"ע, ר"ל נמי רק כמזכיר שאין למחות ביד הנוהג כן משום ניחוש, ולהכי סיים בהג"ה ועי' ביו"ד סי' קע"ט, אבל וודאי א"צ לחוש כלל למנהג ההוא אף לכתחילה, ומלבד שלא מצינו רמז לזה בגמר' אדרב' קצת משמע בהיפוך, מדשקלו וטרי אמתני' אין נושאין נשים במועד, טעמא מאי מפני ששמחה הוא לו, ות"ל דחוה"מ אחר מילוי הלבנה הוא, וכן אמאי קתני אבל מחזיר הוא את גרושתו, הרי דגם לכתחילה מותר אחר מילוי הלבנה כנ"ל, ואפי' מצד המנהג שהביאו רמ"א באה"ע סי' ס"ד, הנה הרמ"א בעצמו בהג"ה בא"ח סי' תקנ"א על מ"ש המחבר שמר"ח ואילך אין נושאין נשים, הגי"ה וכתב וז"ל ונוהגין להחמיר שאין נושאין מי"ז בתמוז ואילך עד אחר ת"ב עכ"ל, והא בכל חדשי השנה נהגו שלא לישא אחר מלוי הלבנה וחמירא סכנתא מאיסור' דאבילות ישנה, וגם קודם י"ז בתמוז מחצי חדש ולמעלה בחסרון הלבנה, אע"כ כמ"ש כוונת רמ"א נמי רק שאין איסור בדבר משום ניחוש, אבל לא שיש לנהוג כן בכל חדשי השנה, לכן כתב דבין המצרים ראוי לנהוג כן להחמיר באבילות, אבל קודם י"ז בתמוז אף שהוא בחסרון הלבנה לא נמנעים כלל, וגם שינה לשונו דביו"ד ובא"ה כתבו בלשון ונהגו וכן הוא לשון הנמ"י והיינו עדות שכבר נהגו כן בזמן הקודם ולכן אין למחות ביד העושה כן בזה"ז נמי ובאמת גם בזמן הש"ע כבר פסק המנהג ההוא ולא נהגו בו אז ולכן בא"ח דקדק רמ"א וכתב בלשונו ונוהגין להחמיר שאין נושאין כו' בהוה גם עכשיו וראוי לנהוג כן, והוי נמי כנדר אחר שכבר קבלו עליהם חומרא זו ואסור מן הדין כנ"ל, וגם בזמנם שנהגו כך לא בכל מקום נהגו כדמשמע בתשוב' רמב"ן הנ"ל וז"ל מה שנוהגין שאין נושאין וכו' באלו הארצות אינו ניחוש וכו', עש"ה, ועוד אמינא אפי' היה בדברים אלו לחוש מדין הגמר' מ"מ במקום מצוה אין לחוש דשומר מצוה לא ידע דבר רע, וכן הוכיח בספר קול יעקב אהא דאין מתחילין בב"ד א"כ מאי פריך במסכ' ר"ה ד' ג' ע"א ואימא בשני בשבת כו' והא ויחל לבנות כו' כתיב ואין מתחילין בב"ד אע"כ לדבר מצוה ליכא חששא כלל ע"ש, וגדולה מזו התיר הגאון בתשוב' ח"צ והגאון בתשוב' נוב"י סכנתא דקטלנית במקום מצות יבום מה"ט דשומר מצוה לא ידע דבר רע אע"ג דקטלנית סכנתא ואיסורא הוא מדין המשנה והגמ', וא"כ הה"ד נמי וכ"ש האי דאין נושאין אלא במלוי הלבנה, דגבי הדדי נקטי בש"ע ובתשו' הרמב"ן הנ"ל עם אין מתחילין בב"ד ולדבר מצוה אין לחוש כלל, וא"כ מי שכבר הגיע לעשרים שנה ולא נשא שהקב"ה אומר תיפחנה עצמותיו, פשיטא דשהוי מצוה לא משהינן, ולא נהגו בכה"ג להמתין עד מילוי הלבנה, ואדרבא משום חסרון הלבנה רק סימנ' בעלמא וחששא הוא שמא השעה וזמן מוצלחת היא ושמא לא, אבל קללת הקב"ה הנ"ל הוא ודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי, ולכן כל הקודם לישא אפי' בסוף החדש זכי' לשמים והוא זריז ונשכר להוציא עצמו מקללה כנ"ל (שוב מצאתי אח"ז רב בס' המקנה בק"א הלכות קדושין סימן ס"ד ס"ג וז"ל בהג"ה ונהגו שלא לישא נשים כו' יל"ד מ"ש הרמ"א בא"ח סימן תקנ"א ס"ב ונוהגין להחמיר שאין נושאין מי"ז בתמוז ואילך כו' ת"ל שהוא לאחר חצי חדש ויש ליישב עפמ"ש המג"א סי' ת"צ סק"ט בשם הרמ"א בת' וז"ל לכן דקדקתי וכתבתי סתם וכן נוהגין כו' ע"ש עכ"ל) ושמחתי שכוונתי לדעת הגאון בזה, ואני הוספתי עוד כמ"ש: ועוד נ"ל אדרבא לאידך גיסא עפמ"ש הט"ז סי' קע"ט סק"ב אם אינו אומר הטעם כו' וז"ל לפי"ז נראה דגם בהנך דלעיל יש היתר כל שאינו אומר בפירוש שהוא עושה משו"ה אלא די"ל דשאני הכא כיון שיש שינוי טבע לפניו כו' משא"כ בהנך דלעיל כו' כנ"ל עכ"ל ולכאורה אין לו מובן דהא הנך דלעיל בש"ע שם הותרו אפי' אומר בפי' טעמו משו"ה דאינו ניחוש כמבואר, וטו"ז כתב בהיפוך לאסור אפי' בסתם וצע"ג, אבל לענ"ד כוונת הט"ז הוא עפ"י המבואר בתשוב' רמב"ן ובנמ"י הנ"ל דלהרמב"ם שאף חזיון הוברי שמים בדרך החכמה ניחוש הוי ולוקה עלי' משום לא תעוננו כל הני מילי נמי אסירי כגון שלא להתחיל בב"ד או שלא לישא אלא במילוי הלבנה עש"ה, וכתב הטו"ז דה"מ באומר בפירוש וכו' אבל בסתם רק מחשב בלבו מודה הרמב"ם דשרי' ועי' בש"ג ס"פ ד' מיתות, וא"כ נ"ל גם אותן שנהגו בקצת ארצות באלו הדברים אע"ג דנמי"י ורמב"ן דחו שם דעת הרמב"ם, מ"מ כבר הורה זקן להחמיר ולוקה עלי' להרמב"ם ואיך לא חשו לדבריו להחמיר בדאוריית' משום לא תעוננו לכוון מלאכתו לזמן ידוע אע"כ דנהגו כן רק בסתם ולא פירשו טעמם בשעת מעשה, ונהי דט"ז כתב דאפשר בהכי אפי' בסתם אסור להרמב"ן אותן שנהגו סמכו אתחילת דברי הט"ז דמודה הרמב"ם בסתם דשרי, וא"כ במפרש ואומר טעמו שמקפיד באלו מעולם לא נהגו להתיר בכה"ג ויש למחות ג"כ ביד העושה כן כדי לחוש לדעת הרמב"ם בדאוריי' ואפי' את"ל דלא מחינן אפי' בכה"ג נמי, מ"מ מיהת מי שאינו חושש למנהג ההוא הוא זריז ונשכר ותע"ב כנ"ל וקצת משמע שגם נשואי יצחק אבינו את רבקה אמנו הי' אחר מלוי הלבנה לפמ"ש בפרקי דר"א פ' ט"ו ובמד"ר ריש פ' נ"ז דרבקה נולדה בשעת עקידה, וביוה"כ הי' העקידה כמ"ש בע"מ, ובמסכת' סופרים ס"פ כ"א איתא בת ג' שנים וג' ימים היתה רבקה כשיצאה מבית אביה ע"ש, ובס' הדורות ב"א ע"ה וב"א פ"ז ופ"ח מזה, ואע"ג שבאותו היום באו לביתו של יצחק סתמא ביום שלאחריו הוציא יצחק בתוליה באצבע כמ"ש בפרד"א שם שהרי לעת ערב באו ואח"כ נשאה לאשה או בי"ד בתשרי או אחר עבור ימי חג דהיינו בכ"ג בתשרי כיון דאין נושאין במועד ולא בערב הרגל ודו"ק: שוב מצאתי את שאהבה נפשי בשו"ת תשובה מאהבה חיו"ד סי' קע"ט תשובה שנ"ה העלה ג"כ כדברינו דאין לדחות הנשואין משום מלוי הלבנה במקום דאיכא שום חששא על שום מה ודקדק ג"כ לשון הרמ"א שכתב ונהגו כו' כנ"ל ומביא דרמ"א בתשוב' סי' ל"ה והובא במג"א סס"י ת"צ בעצמו כתב טעמו לחלק בלשונו בין נהגו ובין נוהגין כ', והנאני שכוונתי האמת תהל"י, וכבר ביארנו והוכחנו כן ביתר שאת ועוז וכנ"ל, והגאון ת' מאהבה לא ראה דברי המקנה ה"ל: הק' יהודה אסאד: תשובה כה חיים ושלום וברכה לאהובי ידיד נפשי ורב חביבי, ה"ה הרב הגאון העצום המפורסם, זה סיני ועוקר הרים, בקי בחדרי חדרים, אור לישרים, נר ישראל, ע"ה, פ"ה ציס"ע כקש"ת מו' שלמה זלמן אולמאן ני' אבד"ק מאקאווע: מכתב קדשו השגתי לנכון, וראיתי מתוכו משלומו הטוב ובריאות גופו ב"ה, וכן אתנו הטוב ב"ה וכה יהי' ד' בעזרתינו תמיד אס"ו, וע"ד מה שעמד על דברי תוס' ריש יבמות ד"ה או שנמצאו וכו' איילונית קדושי טעות הן ולא הי' אשת אחיו וכו' ותימ' דאמרי' קטן וקטנה וכו' אין מייבמין שמא תמצא איילונית ונמצאו פוגעין בערוה ואמאי תתייבם ממ"נ וכו' ואר"ת דההו' בקבלי' עלוי' וכו' והר"א מבורגויילא תי' וכו אם הי' קיים דלמא ל"ה מקפיד וכו' ע"כ, ותמה הדר"ג ני' מ"מ תתייבם ממנ"פ משום ס"ס וכו' הנה כוון הדר"ג בזה להגאון שע"המ בשע"המ הלכו' מקוואות כלל ג' הקש' כן בשם שיט' מקובצת כ"י לתי' הר"א אכתי תתייבם ממנ"פ משום ס"ס ספק אם היא איילונית וספק דלמא אם הי' קיים הי' הבעל מקפיד ונמצא שלא היתה אשת אחיו מעולם יעו"ש ותי' דבכרת החמירו שלא להקל בס"ס כמו באשת איש בנפל במים שאל"ס דלא סמכי' ארוב' אין נמלטק וכו', ושעה"מ דחה לתי' זה דהא רוב הפוסקים ס"ל דגם בהיתר אשת איש מקלינן בס"ס, וע"כ משום דעדיף מרוב וכמ"ש בתשו' הרשב"א סי' ת"א עש"ה, ולענ"ד עדיפא יש לדחות תי' השיטה מקובצת הנ"ל חדא דבמים שא"ל סוף, מלבד חומר דאשת איש, איכ' ג"כ חזקת א"א, וסמוך מיעוט לחזקה וכו' כמ"ש תוס' ורא"ש לקמן דף קי"ט ר"פ האשה בתרא וברפ"ג דבכורות, ועוד התם באי' אשת איש חמיר טפי דאיכ' גם מיתת ב"ד, משא"כ באשת אחיו אנו דנין על עיקר החזקה אם היתה מעולם בחזקת אשת אחיו כלל, וכרת הוא דאיכ' ולא מיתת ב"ד, ועוד הרי קיי"ל במים שא"ל סוף גופי' לכתחילה הוא דלא תנשא משום חומר אשת איש, אבל אם נשאת לא תצא, ואילו ר"מ בקטן וקטנה לייבום ס"ל דחיישי' למיעוטא ואפי' אם נשאת תצא עי' יבמות קי"א ע"ב מחוורת' מתני' דלא כר"מ ובחולין י"א ע"א, והדק"ל קושי' ממ"נ משום ס"ס וצ"ע, ודחוי דשע"המ חוזר ונראה כיון דאשכחן דעת כמה רבוותא דגם בס"ס ס מחמרי באי' אשת איש, שפיר י"ל גם הר"א מבורגויילא ס"ל כן, אבל באמת תירוץ הנ"ל נדחה מעיקרא מהני טעמי אחריני דאמרן: ושעה"מ תירץ עפ"י שיטת הרבה פוסקים דכל שאפשר להתברר לא סמכינן על ס"ס עש"ה, ולענ"ד גם תירוצו זה נדחה עפ"י הנ"ל דמה"ט דיכול להתברר לא סמכינן אס"ס היינו לכתחיל' אבל אם נשאת כבר, לא תצא משום ס"ס, ואילו ר"מ דחייש למיעוטא ס"ל דנשאת תצא כנ"ל: אבל תירוץ ג' דשע"המ עפמ"ש הרא"ם דס"ס בתרי גופי לא אמרי' הוא נכון ותי' מורווח: ולענ"ד נראה עוד לתרץ דהאיכ' נמי ס"ס להחמיר ס' שמא הי' בעלה סריס והא קיי"ל אשת סריס לא מתייבמות דכתי'