יהודה יעלה אבן העזר וחושן משפט תסב

ונ"ל דתוס' כתובות בר"פ נערה ד' מ"ב ע"א הוכיחו דר"ש ע"כ ס"ל אין אדם מקנה דבר שלב"ל, א"כ ר"ש לטעמי' אפי' הוכר העובר ס"ל אינה מקודשת דהרמב"ם יחיד הוא בזה שפסק כראב"י בקדושין ס"ב כמ"ש הב"ש והח"מ באה"ע סוף סי' מ"ם, ורסי' ל"ז סוף סעי' א' ועי' תוס' קדושין ס"ב סוף ע"ב א"כ לא משכחת בב"א לר"ש ופריך שפיר ואפי' לתוס' ישנים ר"פ נערה הנ"ל שכתבו דר"ש שפיר מצי ס"ל אדם מקנה דבר שלב"ל והיינו וודאי לכשיבואו לעולם חל הקנין אז ולא מקודם למפרע, נ"ל דל"ק מידי עפ"י סוני' דיבמות דף נ"ט ע"א ת"ר אלמנה לא יקח בין מן הארוסין וכו' מ"ד לילף אלמנה מתמר מה להלן מן הנשואין וכו' ואימא ה"נ ומשני דומיא דגרושה וכו' ועי' תוס' שם הרי דאי לאו היקשא אלמנה דומי' דגרושה ה"א אלמנה מן הארוסין מותרת לכהן גדול, לפי"ז גם בתר דגלי קרא היקשא אלמנה דומיא דגרושה מיהת בעינן דווק' אלמנה שהיתה אנוסה זמן מה קודם שנתאלמנה עכ"פ רגע א' מקודם שהיה שהות קצת בין קדושין לאלמנות דהא גרושה ע"כ נמי לא משכחת אלא בחלו הקדושין רגע א' קודם גרושין היא גרושה לכהן, וא"כ ממ"נפ לא משכחת אחותו אלמנה איסור בב"א בכה"ג דאי אפשר לצמצם שמת המקדש באותו רגע עצמו שנולדה אחות הכה"ג המתקדשת בקבלת אביה מקודם, ואם לידתה היה רגע א' קודם מיתת המקדש אותה, הרי אחותו קדים ואין אלמנה חל על אחותו ולא הוי בבת אחת, ואם אפשר לצמצם, ומיתת המקדש ולידת המתקדשת אחותו דכה"ג ברגע א' ממש היה הרי לא קדמו הקדושין לאלמנות אפי' רגע אחת ובכה"ג דלא היתה ארוסה כלל קודם שנתאלמנה אלמנה כזו ודאי לא אסרה תורה כלל לכהן גדול ופריך שפיר לר"ש כנ"ל: עוד הקשית שם קושי' נאה מ"ש חזר ובא עליה דנקט גמר' ות"ל באותו ביאה גופא הרי נעשה זונה בהעראה ושוב בגמר ביאה כבר אסורה עליו משום זונה ובגמר ביאה עשאה חללה, יפה הקשית: ונ"ל חדא י"ל באמת ה"פ כהן שבא על אחותו היינו שבא בהעראה לבד ולא גמר ביאתו נמי עשאה זונה, וה"נ חזר ובא עליה ר"ל אחר שפירש בראשונה אחר העראה חזר ובא עליה בהעראה לבד שנית עשאה חללה, א"נ ה"פ חזר ובא עליה ר"ל אחר שעשאה זונה בהעראתו חזר וגמר ביאתו ומה שלא פירש ממנה אחר העראה קרי' לי' חזר ובא עליה עשאה זונה בגמר ביאה, עוד נ"ל לתרץ עפ"י סוגי' כתובות ד' נ"א ע"ב אמר אבוה דשמואל אשת איש שנאנסה אסורה לבעלה חיישי' שמא סופה ברצון וכו' ופליגא דרבא דאמר סופה ברצון נמי מותרת ואפי' אמרה הניחו לו והייתי שוכרתו אלמלא זנקק לי נמי מ"ט יצר אלבשה וכו' וא"כ כ"ש בדידי' דשייך לומר בסוף ביאה יצר אלבשי' ואנוס הוא ולק"מ קושי' הגמ' ללקי שלש משום לא יחלל זרעו בגמר ביאה דממנ"פ כיון דבעינן שיעבור העבירה תוך כד"ד של התראה ואם התרו בו קודם הביאה לא מהני ללקות על הגמר ביאה די"ל אשתלי ואם התרו בו בין העראה לגמר ביאה שיפרוש ממנה ולא יגמור ביאתו אז אונס הוא דיצר אלבשי' לגמור ביאתו וצ"ל דהסוגי' אזלה אליבי' דאבוה דשמואל דלא חשיב לי' לסוף ביאה לאונס או אליבי' דריב"י דס"ל חבר א"צ התראה וסתם כה"ג הוא חבר ולוקה גם אגמר ביאה אף שהוא אונס דלא הו"ל להכניס א"ע לבוא לידי אונס זה, אבל אנן קיי"ל דחבר ג"כ צריך התראה וקיי"ל נמי כרבא דסוף ביאה מקרי אונס דיצרו אלבשי' א"כ אפי' גמר ביאתו אינו לוקה רק שתים וכפסק הרמב"ם, ולפי"ז ניחא נמי הא דלעיל דנקיט ר' אשי דיני' חזר ובא עליה דווק' עשאה חללה אבל בגמר ביאתו הראשונה י"ל דלא עשאה חללה כיון דאונס הוא בגמר ביאתו ואי באונס לא נעשית זונה לל"ב דרבא ביבמות ד' נ"ו י"ל הה"ד נמי חללה לא נעשית באונס ולא פסיקא לי' הא מלתא כ"כ כנ"ל ודוק, נאם אביך הנאמן המצפה בקרוב לבשורות טובו' הק' יהודה אסאד: הג"ה מבן המחבר, לי נרא' לתרץ דהרמב"ם בפרק י"ז דין ד' מא"ב העתיק בסתם מימרא דר"י דבסמוך כאן לקמן כה"ג באלמנה לוקה שתים וכו' משמע אפי' גמר ביאתו וראב"ד השיג עליו דהא מפורש בגמר' דבגמר ביאתו לוקה שלש, ועי' בה"ה מה שכ' לתרץ וכוונתו משום דה"ל לא יחלל לאו שבכללות שני חלולין א' לה וא' לזרעה וקיי"ל אין לוקין תרתי אלאו שבכללות אבל חדא מיהא לקי וקושי' הגמר' וללקי שלש היינו דר"י אמורא הו"ל לפרש דלמ"ד לוקין אלאו שבכללות לקי שלש כנ"ל, ודוחק, וצ"ל כתי' מרן אבי זצוק"ל: תשובה כג לידי"נ וחביבי הרב הגאון הגדול המפורסם, ערוגת הבושם, ציס"ע כש"ת מו' בער אבד"ק מיקלאש גי' ויזרח לנצח: מכתב קדשו השגתי לנכון, ושמחתי בשמעי משלומו וטובו דמר די' ובפרט נהניתי מפלפולו הנחמד, והנני לרצונו לעשות רצון צדיק להשיבו מה שיש אתי בזה וד' יורני: ע"ד השאלה אם מותר לקדש אשה בלילה או לא, ואת"ל אסור אם קדשה בדיעבד אי מהני או לא והדר"ג האריך כדרכו בקודש וכו': תשובה הנה דבר זה כבר נפתח בגדולים עי' שעה"מ ריש הל' גירושין, דעת מהר"י מינץ והרא"ם דספק מקודשת היא משום היקשא ויצאה, ובגט שקבלה בלילה פשיטא לי' שאינה מגורשת, ודעת הרב פמ"א א פשיטא לי' מלתא דקדושין אף לכתחיל' בלילה שרי, ודעת שעה"מ להכריע בקדושי שטר מקשי' לגט לפסול בלילה, וקדושי כסף שרי בלילה: ונחזי אנן בעזה"י, הנה ז"ל ראש המורים רבינו הרמב"ם בפ"י הלכה י"ד מאישות מותר לארס כל ימי חול אפי' בט"ב בין ביום ובין בלילה וכו' ועי' ב"י א"ח רסי' תקנ"א הביא לשונו וכ"ה לשון הסמ"ג ד' קכ"ו ע"ב עשין מ"ח וז"ל בפ' החולץ משמע שמותר לארס אשה בכל ימי החול ואפי' בתשעה באב בין ביום ובין בלילה עכ"ל, [ולפמ"ש הסמ"ע בח"מ סי' ע"ב ס"ק ז"ח דהרמב"ם דרכו לנקוט הפשוט באחרונה בבין בין על הרוב ולא כדרך התנא במתני', עי' הגהות מ"ל ספ"ב מהלכו' תרומות, וכן נ"ל מדברי הרמב"ם רפ"ז מתרומות כהן טמא אסו' לאכול תרומה בין טמאה בין טהורה וכו' וטהורה במיתה וטמאה רק באזהרה, א"כ הא דנקט הרמב"ם וסמ"ג בין ביום בין בלילה משמע דבלילה פשוט להו טפי מביום, ובאמת נהפוך הוא, נ"ל אמה דסיימי קאי ואפי' בט"ב דבלילה שהוא צנעה ובסתר טפי עי' רש"י שבת ד' פ"ו ע"ב בד"ה לא בסתר וכו' פשיטא טפי דמותר בליל ט"ב כנ"ל כוונתם, הרי דלענין עשיי' מלאכה ס"ל לרש"י במסכת' תענית ד' י"ג באמת לחלק בט"ב בין לילה ליום וכו' ועי' במג"א סימן תקנ"ד סקכ"ג, וכן מחלק התה"ד סי' ר"ץ באבל לצאת לדרך לצורך בלילה טפי מביום ברמ"א יו"ד סי' שצ"ג ס"ב ובמג"א סי' תקנ"ט סק"ח ח עש"ה] הנה סדורה משנתם בפי הרמב"ם והסמ"ג דמותר לארס בלילה כמו ביום, וסתמא כתבו לארס בין בכסף בין בשטר משמע חוץ מקדושי ביאה דבט"ב ודאי אסור, וגם בכל הימים הרי רב מנגיד על דמקדש בביאה ולא אמרי עלי' מותר לארס וכו', אבל אם אית' דרק בכסף לבד קאמרי ודאי הו"ל לפרש דבשטר לא, ופשיטא לי מלתא דגם הר"י מינץ והרא"ם וגם להקת האחרונים הנ"ל שדברו בזה, היה בהע ם עין מהם דברי הרמב"ם והסמ"ג אלו: ומקודם לא הראו מקומו איה, ולענ"ד יצא להם כן מש"ס ערוך ביבמות ד' ק"ט ע"א מי לא עסקינן דאהדר' באורתא, והא ודאי הויה שניה טפי איתקיש לגירושין דהכי כתיב קרא ויצאה והיתה ומ"מ מותר' לקדשה בלילה וכ"ש הויה ראשונה כנ"ל, והנה השעה"מ שם ובעל גט פשוט סי' קכ"ג הקשו מסוגי' דקדושין ד' י"ג כי קאמינא דקדשה בלילה, ובסוגי' ד' ח' ל"צ דיהבה לה בלילה, ויפה תירצם שעה"מ דקדושי שטר הוא דמקשי' הויה ליציאה והני סוגי' דקדושין י"ג ודף ח' בהדי' בקדושי כסף מיירי עש"ה, אמנם הא ראי' דידן ודאי ניחא דהתם ביבמות ד' ק"ט אין הכל בקיאים בחזרה אמרינן כיון דאהדר' בלילה לא חזי אינשי בחזרתה א"כ בין בכסף בין בשטר מיירי סתמא, ואדרבה בשטר הרי סגי בכתב בכת"י ואין עליו עדים כלל לא עידי מסירה ולא ע"ח כמ"ש רש"י גיטין ד' פ"ו במשנה ועי' תוס' יבמות ד' ל"א ע"ב בד"ה למעוטי וכו' משא"כ בקדושי כסף דלא סגי בלא עדים, וטפי מיירי התם בקדושי שטר דל"ל קלא ואין בקיאין בחזרה טפי מבקדושי כסף, ומוכח דשרי בלילה: ועוד נ"ל ראי' מהא דפשיטא בכ"מ דחופה שהיא גומרת ומשוה לה נשואה לכ"ד הוא בלילה כדאית' בכתובות ד' מ"ז ע"א דמסר לה בלילה וכו', ובדף נ"ו שם אלא מאי חופה חופה בלילה אית' ביממא ליתא וכו' ולא פריך עדיפא הא חופה בלילה ליתא אלמא פשיטא לן דחופה בלילה, והכי מסקינן התם ע"מ חיבת לילה הראשון חיבת חופה קאמר דקונה בלילה, וא"כ פשיטא נמי דגמרינן קדושין מחופה לזה דגם בלילה, וגדולה מזו הניחו תוס' בצ"ע בכתובות מ"ז ע"א ד"ה דזכי לי' וכו' אמאי לא גמרינן קדושין מחופה וכו' וחופה גופא דבלילה נ"ל טעמא לפי דסתם חופה לביאה קיימא, ואורחא דמלתא דביאה בלילה ולא ביום אפי' בבית אפל, חופה נמי אורח ארעא, קמ"ל דבלילה בעי וכדמסיק בהדי' הכי ה"ט בכתובות נ"ו ע"א שם, ומינה דהה"ד נמי קדושי כסף ושטר דומיא דקדושי ביאה דאיתקש הוייות להדדי דגם בלילה,