יהודה יעלה אבן העזר וחושן משפט תנו

במהרא"י דמייתי לשון השואל הואיל וכבר יצא מן הכלל וכפר בעיקר, וא"כ עבר על כל עבירות שבתורה ופסול לעדות מדאו' וכו', אע"ג דחזר לדתינו, מ"מ בתשובה שלימה לא חזר וכו' עכ"ל, ונ"ל טעמו דהשואל בזה הא דלא חשש לרא' מהרא"י מקדושין דנימא הרהר לעשות תשובה גמורה לזה כתב משום דכפר בעיקר ויצא מן הכלל, כל באיה לא ישובון, וגם בזה פליג מהרא"י, משא"כ באלה אנשי הצבא שלא יצאו מן הכלל לכפור בעיקר הרוב מהם, וגם עבירות פרטיות שעושים הרוב מהם בזדון, לא להכעיס עוברים אלא לתיאבון, כה"ג גם השואל מודה דכיון דחוזרים חפשי לבית אבותם, אף שלא חזרו בתשובה שלימה ועדיין פרוצים בעבירות הם, אמרינן הרהרו בלבם לעשות תשובה, אלא שיצרם תקפם ואינם פסולים סתם, אלא מדרבנן לעדות, וכשירים לעדות אשה אליבי' דכ"ע כנ"ל: וגם מה שדימה הגאון ני' אלו אנשי הצבא לסתם עבד דפסול להב"ש סק"י כנ"ל, הנה הח"מ בסק"ט ס"ל גם סתם עבד כשר לעדות אשה ודלא כהב"ש, והגאון בס' בית מאיר הסכים על ידו ולא מטעמי' דהח"מ דישראל עובר עבירה גרע מעבד, דזה תמוה דמדאו' ודאי אין לחלק בזה, וז"ל הבית מאיר ה"ק הח"מ הא סתם עבד נמי מוחזק לגנב וכמ"ש הב"ש דדוקא עבד המוחזק בכשרות לא ניחא לו, והדין עמו כי סתם לא משמע הכי, ולענ"ד אפשר דאף שהם מוחזקים לענין שא"א להלוקח לבטל המקח עבור זה, מ"מ לענין פסול עדות דעבירה צריך עדות ברורה ועי' ביו"ד סי' קי"ח סעי' ח' וכו', ואפי' לדברי הש"ך ביו"ד היינו לחומרא מדרבנן למאכלות אסורות וכו' ובעדות נשים העמידו על ד"ת וכו' עכ"ל, וכן העלה הפלתי שם, ויפה כיוון האמת, דהש"ך רסי' א' ביו"ד הרי השווה המחלוקות דה"ט דהטור בעי' משוחררים משום דסתם עבדים ריקים ופוחזים, אין להם חזקת כשרות ואין נאמנים על השחיטה, אבל המחבר מיירי במכירים אותם שהם כשרים, והמחבר לא הזכיר דבעי מכירים אותם משום דס"ל גם בישראל בעי' שיהי' השוחט מוחזק נאמן כהר"ח והרמב"ם בב"י שם וכו' יעוש"ה, ובהדי' מבואר דעת הרמב"ם בפ"ג דין כ"א ופ' י"א דין כ"ה ממאס"ו והובא בב"י ובש"ך רסי' קי"ט הא דלא מוקמי' לכל אדם בחזק' כשירים ובעי' שיהי' מוחזק נאמן בזה"ז בכ"מ ובזמן הבית בחו"ל, היינו רק שלא ליקח ממנו לכתחילה כמ"ש הב"ח בתשו' הגאונים בתראי סי' י"ד יעו"ש, וע"כ גם עבד נמי לחומרא מדרבנן בעי' לכתחילה משוחררים או מכירים כשרותן, אבל בדיעבד נאמנים (וכמ"ש התוספת בפסחים דף ד' ע"ב ועי' בתב"ש אות ס"ט הקשה מזה ולדברינו לק"מ) ולפי"ז גם אנשי הצבא שרובם ריקים ופוחזים לא, וגרועים יותר מסתם עבד וכשרים הם לעדות אשה: ומה גם שהב"ד דק"ק נ"ש קבלו עדותן של אנשי הצבא, ב"ד בתר ב"ד לא דייק, מסתמא ידעו בהם שכשרים, דאל"ה לא היו רשאין לגבות העדות, וגם לדון על פיהם להתיר, ויעוי' כה"ג בבית מאיר סי' י"ז בהג"ה סעי' וי"ו, באופן שלענ"ד אני עומד בכחא דהתירא, ובתנאי אם כבוד מעלתו מסכים אתנו: ועפ"י האמור א"ש נמי התמיה על הטור ממשנה כל הפסולי' ששחטו וכו' בעבדים מדלא קאמר משום עבדים ע"כ לכתחילה נמי וכהוכחת התוס' הכי על נשים, ולק"מ דהתם בקדשים בא"י כל אדם בחזקת כשרות, ה"נ סתם עבדים עד"ה מושל מקשיב ע"ד אמת וכו' בחולין ה' ע"ב, אבל הטור קאי בזה"ז להרמב"ם בעי' מכירים אותו נאמן עבד פסול בסתם, וגם תוס' בפסחים ד' הנ"ל י"ל דמיירי בא"י דוקא איברא בס' כנפי יונה כתב דאין אחרים עע"ג פסול דיעבד נמי סתם עבדים וכו', צ"ל דגרע מסתם אדם ב"ח שזה מוחזק לפוחז וריק, לכן סתם אדם רק לכתחילה להר"ח והרמב"ם והרא"מ והא"ז, ועבד סתם אפי' דיעבד מדרבנן וכן כתב התב"ש דגם דיעבד אסור שחיטתו באין אחרים עע"ג דאין הימנותא בעבדים, דכולהו גנבי ומזלזלים באיסורים אבל סתם אדם בן חורין רק לכתחילה לא ע"ש, א"כ א"כ צ"ע על הש"ך, והנני אוה"ב חותם בברכה ודש"ת נאם: הק' יהודה אסאד: תשובה יז חיי' אריכא ומזונ' רוויח' לאהובי בני מחמדי הרב המאוה"ג, החריף ובקי נפלא, ערוגת הבושם, איש צדיק כש"ת מו"ה ה אהרן שמואל ני' האבד"ק קאטה המקום יהי' בעוזרך. מכתבך הנעים קבלתי לנכון, ומצוה עשית כי הודעתני מיד משלומך וטובך ב"ה, וכן יהי' ד' בעזריך תמיד אמן סו"ע, וע"ד שהזכרתני שעולה בזכרונך מימי בחרותיך כשלמדת אצלי שיעורין דרבנן מה שעוררתי ע"ד רש"י ריש מס' קידושין, במתני' האשה נקנית וכו' ופי' רש"י לבעלה, ודקדקתי דטפי הול"ל לאיש כלשנא דקרא כי יקח איש אשה, וכן תנן האיש מקדש, והכי פריך הש"ס ונתני האיש קונה ולא נקט הבעל, וכתבת אהו' בני לתרץ דתוס' הקשו מ"ש דתני האשה בה"א, והתם תני בתולה נשאת, ותרצת דאית' בב"ק דף מ"ג אר"פ התורה זכתה דמי וולדות לבעל אפי' בא עליה בזנות מ"ט אמר קרא כאשר ישית עליו בעל האשה אבועל קפיד וכתבו התוס' וז"ל ובירושלמי בעי' ר"ע בא על אמו בא על אחותו יכול אף הוא בעל ההריון ת"ל בעל אותו שראוי לקרות בעל יצאו אלו שאינם ראוים לקרות בעל עכ"ל, א"כ מה"ט נקט הכא האשה הידועה כשירה היא שנקנית דקדושין תופסין בה ולכן פי' רש"י נקנית לבעלה דייקא דע"י שנקנית לו נקרא הוא בעל אבל איש נקרא אף בלא נקנית לו, עכ"ד, ודברים נכונים הם: ולי נרא' לתרץ עפ"י מתניתין דיבמות דף פ"א ע"א אנדרוגינוס נושא אבל לא נישא ובסוגי' שם דף פ"ב ע"ב ופ"ג ע"ב פליגי תנאי בזה ובפירוש נושא אי לכתחילה נמי או לא, פליגי הרשב"א בחי' שם והרמב"ם ועי' חקר הלכה חקירה מ"ד ובתשוב' נוב"י תניינא חאה"ע סימן א', ובפירוש אבל לא נישא פליגי הרמב"ם וראב"ד פרק ב' מהל"א אם נתקדש אי צריך גט או לא, א"כ כיון דאורחא דתנא לאשמועי' מלתא אגב אורחי' בקוצר מה דאשמעי' כבר כמ"ש תוס' ריש ברכות, ה"נ מה"ט נקט מתניתין האשה נקנית האשה ודאי ולא אשה ספק דאנדרוגינוס אינו נישא ולא נקנה ולכן פי' רש"י שפיר האשה נקנית לבעלה דייקא ואפי' אינו איש ודאי אלא לאנדרוגינוס בעלה מקרי וניסת לו דהא נושא בזה שוה לאנשים, ואילו היה נקיט רש"י לאיש ה"א לאיש ודאי דווקא דומיא דהאשה לכן נקט רש"י לבעלה ועי' ש"ע ורמ"א באה"ע סימן מ"ד ס"ה: ומ"ש לתרץ תמיהת תוס' דף ח' ד"ה הלכתא נינהו תימא כיון דהלכתא נינהו למה לי קרא ויצאה והיתה שהאשה נקנית בשטר וכו', ותירצת עפ"י סוגי' הש"ס שם בסמוך בעי' רשב"ל שטר ארוסין שכתבו שלא לשמה מהו וכו' הדר פשט' הווי' ליציאה מקשינן דאמר קרא ויצאה והיתה, א"כ באמת גוף הקנין הלכתא הוא, אבל קרא אתי דבעי' לכתבו לשמה וכו' את"ד ונכון לכאור', אמנם נ"ל דברייתא לעיל ריש דף ה' ומניין שאף בשטר וכו' אמר קרא ויצאה והיתה וכו' מה יציאה יציאה בשטר וכו' כולה ברייתא התם בגוף הקנין מהדר למילף, וזהו כוונת התוס' שדייקו בלשונם ל"ל קרא דויצאה והיתה שהאשה נקנית בשטר נקנית דייקא: ולי נרא' לתרץ עפמ"ש הר"ן בשבת פרק כלל גדול אין עונשין מה לומ"ס עש"ה, א"כ מה"ט צריך היקשא הכא לענוש על על קדושי שטר, דאי מהלכתא לבד אין עונשין, אלא דגם זה אינו דא"כ מאי מקשי ברייתא לעיל דף ד' ע"ב ודף ה' ע"א אכולהי קנינים והלא דין הוא וקרא למה לי וכו' ומאי קושי' והא קיי"ל אין עונשין מק"ו, אע"כ העונש מפורש בתורה על אשת איש והלכה אמרה רק במה נעשית אשת איש וכה"ג שפיר עונשין מק"ו וגם מהלכה והדק"ל, לכן נ"ל לתרץ לפי הסוגיא דלקמן דף ט"ז ע"א לר"ה ה דשטר אמה העבריה אדון כותבו ילפינן לי' קנין שטר בעבריה מהיקשא לאחרת ואי שטר באשה רק מהלכתא שמעינן לה הא קיי"ל אין דנין מהלכה לכן איצטריך הקישא ויצאה והיתה באשה ועי' תוס' ריש דף ה' ולר"ח לקמן ט"ז דיליף אמה מלא תצא וכו' י"ל איהו סבר כאב"א הכא דלאו הלכתא נינהו ולק"מ כנ"ל, ויותר אין לי להאריך כעת, ואי"ה אקח מועד על שאר דבריך הנעימים נאם אביך הנאמן, המצפ' בקרוב להרמת קרנך: הק' יהודא אסאד. תשובה יח בעה"י יום ו' עש"ק ה' אדר תרכ"ה לפ"ק ס"ה. אל הארז אשר בלבנון, לפני שמש שמו ינון, ה"ה כבוד הוד ידיד נפשי ורב חביבי, הרב הגאון המפורסם, סיני ועוקר הרים, פ"ה, ע"ה, צדיק נשגב מו"ה משה סגל האבד"ק מיליכדארף: מכתב קדשו קבלתי זה שבועיים, ול"ה באפשר להשיב על אתר, ועל עתה באתי, ע"ד דשאילנא קדמוי בנידון בחור א' רך בשנים שקידש בתולה אחת בטבעת מתכת שקורין (מעש) בפני ע"א, ועוד בתולה א' שמעה הדיבור הרי את מקודש' לי, ולא ראתה נתינת הטבעת לידה, וכאשר הדר"ג מעלתו ני' שלח אחריהם גם העד גם הבחור המקדש גם הבתולה המתקדשת שלשתן מענה בפיהם שלא כיונו לשם קידושין כ"א לצחוק בעלמא, וכן הבין העד הרואה בכוונתם, לכן לא בא מעצמו להעיד, אם לחוש בזה לחומרת הג"ה רמ"א באה"ע רסי' מ"ב כהסמ"ג והמרדכי