יהודה יעלה אבן העזר וחושן משפט תנ

שטיממטהייט דאס ער עס זיין מיססע וכו' עכ"ל, ובכה"ג שהי' מכירו ובקי בו כתב בתשו' הר"ן סי' ג' דלכ"ע עד א' א"ץ לומר קברתיו, מכ"ש בשני עדים לכ"ע מהני אפי' וודאי אשתהי יותר משעה קודם שראוהו וכ"ש בנ"ד דהוי רק ספק אשתהי וליכא שום פוסק דחייש לדעת הרי"ף דב' אומרים בדדמי ועי' תשו' ח"ס סי' ס"ג: ועוד יש כאן היתר מצטרף לסמוך על תשו' מיימין בה"ל גירושין פ"ג סימן ט' בשם ר"ת המתחלת חזרנו על כל הצדדים וז"ל זכורני שכך דנתי לפני ר' שמואל והתרנו אשת אחיו של ר' שלמה וכו' וע"כ האי אין מעידין אלא עד ג' ימים לאו אאדם ידוע וניכר למעידיו דאפי' עד ד' ימים מהני כיון שיודעים שזה הוא וכו' וכ"כ בה"ג וכו' עכ"ל ר"ת ובת' מהרי"ט סי' קל"ט בשם תשובת הר"א מזרחי סי' ל"ט שהביא דברי הא"ז הגדול בשם ר"ת וכו' והביא ראי' מרב יהודאי גאון ובה"ג ות' מיימין קמאי, והר"א מזרחי ומהרי"ט ות' פרח שושן ח"ב סי' ב' מחא"ה דף ח' ע"א וע"ד, ות' בית אפרים חא"ה סי' י"ט דף מ"ז והגאון קצה"ח בתשו' הרא"ם בתראי כולם עשאום סניף להתיר, ומה שהגאון מוה' סענדר הקשה מעובד' דדגלת מאי פריך הש"ס התם ה"ט דשרי רבא אפומי' דשושבינא דוק' דסתמ' מכירו היה בחייו הטיב, תירצה יפה הגאון בית אפרים סי' י"ט הנ"ל, או דעובד' הוי השושבין לא ראהו כלל כי אסקוה אגשרא כי אם אחרים חזיוהו בשעתי' תמונתו וצורתו, והשושבין העיד שכך הי' תמונת וצורת האי גבר' כמו דמתניתין כה"ג מיירי או דלבה"ג ור"ת הנ"ל ראשו ורובו שלם בעי' בהדי' טב"ע ממש שהכירו מחיים היטיב ואילו התם ע"כ עובד' הוי בלא גופו כמ"ש הרשב"א לתרץ קושי' זו על אידך דר"ת יעו"ש א"כ בנ"ד דכל גופו שלם וכל הראש ופ"פ כולו שלם בלא חבורה כלל וכלל, ושני עדים שהכירוהו בחייו היטיב יפה יפה שהי' רגילים עמו מעידים בטב"ע שהוא הוא הרופא האטשעק שנטבע עפ"י ששמעו בנהר וואג וגם ספק אשתהי פשיטא דמהני להתיר לכ"ע (איברא בת' פרח שושן הנ"ל תירץ יפה לחלק בין יבשה לים על כל הני חילוקי דינים דר"ת הנ"ל דהא חזינן ביבשה לא נשתנה תוך ג' ימים ובמים נשתנה אחר שעה א' להעלותו מן המים יעו"ש ודפח"ח, אבל כל הראשונים ואחרונים שהקשו על הר"ת לא ס"ל לחלק אליבי' בזה): ועוד מילין לחלוק, הרי הדעת המ"ב בתשו' הובא בח"מ ס"ק ל"א ובתשובתו ס"ק נ"ה הנ"ל בשם הר"א מזרחי דבפלוגתא בדיני עגונא הולכי' להקל, והח"מ פליג עלי' ומסיק דה"ל כמו תרי ותרי דמה לי עדים מה לי דיינים ואוקי אתתא בחזקת א"א ואסור' ע"ש, והב"ש ס"ק מ"ז ובקו"ע סי' רכ"ו העלו כמ"ב להקל, ונ"ל גם להח"מ דלחומרא אזלי' היינו דוק' במצאו איש נטבע שלא נודע מקודם דבר, אבל ידוע מקודם שפלוני נטבע במשא'לס ונאבד ושוב מצאו א' מת בנהר ודאי כבר יצאה מחזקת א"א, מודה הח"מ דספק פלוגתא להקל, והרי בתשו' נוב"י קמא סי' מ"ג הוכיח מהריב"ש דס"ל אף לת' הרשב"א המיוחסת סי' רכ"ח דגם במשא"לס אם לא שהא שם שיעור כדי יציאת נפש לא יצאה מחזקת א"א דאו' מ"מ אם לא שהו עלי' כדי י"נ ואח"כ מצאו א' מת בנהר יצאה מאיסו' דאו', והח"ס סי' ס"א בסופו מצא לו חבר מתשו' הר' בצלאל אשכנזי סי' כ"א שכ"כ בהדי', וכן הסכים גם הח"ס בפשיטות, ומכש"כ בנ"ד שכבר ביארנו עפ"י הגב"ע שהו עלי' כשיעור י"נ כבר יצאה אשתו מחזקת א"א דאו' ודאי לכ"ע אזלי' בפלוגת' הפוסקים להקל, ועי' תשו' הח"ס סי' ס"א בד"ה וראיתי מ"ש הר"מ עו' (והנה הח"מ עצמו בתשובתו הנ"ל הביא מקודם שם חילוק זה בשם הדרישה והב"ח בין ידוע לנו שנטבע איש ונאבד במשא"לס הוא דלא מצריך הכרה לאלתר ובין מצאו איש נאבד במים צריך שיראו אותו לאלתר וכו' ודחה אותו לגמרי שאין מתקבל על הדעת מה לי יודעים שנפל למים או לא וכו' עש"ה, ת, וצ"ע עלי' דודאי לא משתנה עי"ז אבל החילוק הוא בין דאו' לדרבנן אי מהני בי' טב"ע בלא ראוהו לאלתר, בדרבנן מהני ולא מדאו' כנ"ל בשם תשו' הנ"ל) ומכ"ש שכבר ביארנו בנ"ד לא תלי' בפלוגת' דרובו ככולו פוסקים מתירין אותה: ועי' בת' ח"ס סי' ס"ה וסי' ס"ט ובתשו' מהר"ם א"ש סי' נ"ה העלה דבמקום עיגון יש לסמוך אפי' בספיקא דאו' על הרי"ף ורמב"ם ותוס' להתיר בטב"ע לבד אפי' העד שראה הטביעה ומכ"ש בכ"ד שלא ראה הטביעה רק ידעו והרבה פוסקים ס"ל ידע לא הוי כראה, ועוד יותר בזה העלה הפ"מ בסי' ס"ה גם השואל גם הוא להקל במקום עיגון עאכ"ו בכה"ג דנידון דידן, כ"ח בתשו' חוט השני סי' ע"ד יעו"ש, ולתמיהת הנוב"י קמא סי' כ"ח על הטור שמחלק בין ידע או ראה העלתי ארוכה בעזה"י אכ"מ, לכן אם יסכימו עמנו עוד שני גדולי הדור בעלי הוראה למטינא שיבא מכשורא להתיר העגונה אשת הרופא יעקב האטשעק הנ"ל מכבלי העיגון ושרי' התנסב' לכל גבר דיתיצביין: אבל מ"ש דתיבת גל לא מצינו גם בכתבי קדש גם בתלמוד שהונח על שארי נהרות כ"א על הים, הנה מה יעשה פרו"מ ני' בגל נעול מעין חתום בש"ה ד', ולכ"ע שיר השירים ברוה"ק נאמר', ואם אגמ' דסמקא הוא סמוך לים בדרך אפשר וכן נחל גדול של אוקינוס כתוב בהו גלים, בפי' הילקוט נהרות סובבוני דיונה כן כל הנחלים גדולים הולכים ושבים אל הים גלים מצוים בהם, והכל לפי רוח היום ככתוב יורדי הים באניות עושי מלאכה במים רבים המה ראו וכו' ויאמר ויעמד רוח סערה יתרומם גליו וכו' יקם סערה לדממה ויחשו גליהם הרי יחס שם גלים על מים רבים כמו שיחס על הים. נאם הדש"ת: הק' יהודה אסאד: תשובה י החיים והשלום יחדיו יהיו תמים לראש אהובי תלמידי חביבי, גבור ביראה ובתורה כליש ולביא, ה"ה הרב המאוה"ג המופלג איש צדיק כש"ת מוה' משה בער שעהן ני' רב ומור' בעיר וויעדען: גי"ה קבלתי לנכון וכו', ועל שאלותיך בד"ת הלכה למעשה שהעלית, הנני לרצונך, וד' יעזרני להשיב האמת לאמתו, א' ע"ד אשה אחת שנשתטית ושמוה בבית המיוחדת להם, ואחר שנים כשנשתפית ברחה משם בהחבא לעיר אחרת וחלתה שם, ושלחה אחר יהודי אחד קודם מותה והודיעה לו אשת מי היא שמה ושם בעלה ובניה בן פלונית ואח"ז מתה, ונשלח מעיר ההיא מיד כתב טאד"ען שיי"ן למקום הראוי כפי חק המדינה, ושוב קרא הבעל של האשה הנ"ל את כל המאורע בצייטו"נג, וגם את הטאד"ען שיי"ן השיג לידו, וגם היהודי הנ"ל כתב לו אגרת ומעיד לו על כל הנ"ל, ומעתה שואל הבעל הנ"ל העני בפתח היתר אם מותר לו לישא אשה על עדות זו היות גם טפלי תלי' בי' ב' בנים קטנים כבן שש ושבע: הנה יפה הראית לדעת הב"ש בסי' ט"ו סק"כ ובריש סי' קנ"ח דבזה"ז שיש חרם דרגמ"ה שלא לישא אשה על אשתו אין עד א' נאמן כיון דאתחזק איסור' כבי"ד סי' קכ"ז, אבל בתשוב' נוב"י קמא סי' ל"ג חאה"ע בד"ה העלה וכו' ובמהד"ת חלק אה"ע סי' ז' וסי' ח' העלה דלא כהב"ש משום דהא מלתא הוא אבעי' דלא איפשט' אי ע"א נאמן באיסו' באתחזק איסור' ואחר אלף החמישי שכבר כלתה החדר"ג הו"ל רק ספק דרבנן קיי"ל להקל להאמין עד א' אף דאתחזק איסור' ובתשו' ח"ס חלק אה"ע ח"ב השיג ופליג על הנוב"י והעלה העיקור כהב"ש דפסק חדרגמ"ה להחמיר יע"ש בארוכה, היטבת לראות: איברא אני תמה על ב' הגאונים הנ"ל הנו"בי והח"ס דגם שניהם אתו עלה להחמיר רק משום דספק חרם קיי"ל להחמיר כבדאורי', ולענ"ד בלא"ה בכל ספק דרבנן כי הא איבעי דלא איפשט' גם ספק דרבנן קיי"ל לחומרא כמ"ש הפ"ח ביו"ד סי' ק"י בכללי ס"ס אות ה' ובסי' למ"ד סק"ב דאבעי' דלא איפשט' בגמר' אינו נכנס תחת סוג ספק וספיקא כוודאי, וכן כתב בתשוב' חוות יאיר סי' צ"ד ריש ד' צ"ב דתיקו ראוי להחמיר גם בדרבנן וז"ל שם וכ"פ הרא"ם בספר יראים מצוה רי"ז ד' צ"ט ושכן פ' רבי' חננאל ונ"ל ראי' מש"ס ספ"ז דברכות עכ"ל, וכן כתב ההגמיי' בפרק ב' מהל' חו"מ בשם הרא"ם ושאר גאונים ועי' בס' יד מלאכי כללי התי"ו תיקו סי' תרל"ד והעלה שסמכו אש"ס דס"פ ג' שאכלו מהו שתסייע לימין וכו' א"ר אשי הואיל וראשונים אבעי' להו ולא איפשט להו אנן נעביד לחומר' וכמ"ש החו"י הנ"ל עש"ה, ועי' ש"כ יו"ד סי' ק"ד סק"ז כתב כן בפשיטות, וכ"כ הב"ש באה"ע סי' קנ"ה סעי' קטן ל"ב ועי' בדגמ"ר ובספר כרם שלמה באה"ע שם, א"כ ה"נ הא אבעי' דלא איפשט אי ע"א נאמן באיסורין באתחזק איסו' אף בדרבנן קיי"ל להחמיר ואינו נאמן וכהב"ש, וצ"ע על הגאונים הנ"ל שלא העירו כלל בזה, ובתשו' התשב"ץ ח"ב סי' ק"ל בתיקו סדר"ב לקולא וספיקא דתרי לישנא לחומרא לרמב"ם עש"ה ועי' בה"ה הל' גירושין פרק י"ג הלכה ג' דרמב"ם פ' איבעי' דלא איפשטא ספק דרבנן לקולא ובכ"מ שם וצל"ע: אבל באמת לענ"ד יפה כתב הרב השואל בתשובת הח"ס הנ"ל עדיפא מדברי הנוב"י הנ"ל דאפי' אי פשיטא לן בדאוריי' אין עד א' נאמן היכא דאתחזק איסור, בדרבנן ודאי נאמן עד א', והוא ממ"ש הרמב"ם פ"כ מאיסו' ביאה עד א' אינו נאמן לומר כהן זה להאכיל תרומה דאוריי', והקש' הר"ן פ"ב דכתובות הא עד א' נאמן באיסורין ותי' הפ"י הרי אין עד א' נאמן