ים של שלמה על קידושין ג
Yam shel Shelomoh on Kiddushin 3 · ים של שלמה על קידושין · free full Hebrew text
Open in the reader →האומר לחבירו צא וקדש לי אשה פלונית והלך וקדשה לעצמו מקודשת לשני וכן האומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שלשים יום ובא אחר וקדשה בתוך שלשים יום מקודשת לשני בת ישראל לכהן תאכל בתרומה מעכשיו ולאחר שלשים יום ובא אחר וקדשה בתוך שלשים יום מקודשת ואינה מקודשת בת ישראל לכהן לא תאכל בתרומה תנא מה שעשה עשוי אלא שנהג בו מנהג רמאו' והלך וקדשי נמי הלך ברמאות ולא שיכול לילך ולעשות. וכתב מרא"ש וא"ת מאי קמ"ל ברישא דמתניתין דקתני דמקודשת לשני וכי בשביל שנהג בחבירו מנהג רמאות לא תהא מקודשת לו ועוד מדקאמר וכן האומר לאשה משמע דומיא דסיפא, וא"ת לאשמעונין דמקודש לשני ולא לראשון מלת' דפשיטא היא היאך תתקדש לראשון. וי"ל דאיירי כשאמר לה תחלה פלוני שלחני לקדשך ותתקדש לראשון קמ"ל דמקודשת לשני ומיירי שהאשה שמעה והבינה יפה קודם הקבלת קידושין שאמר הרי את מקודשת לי דאל"כ אדעת' דמה שאמר לה תחלה לקדשה לפלוני קבלה הקידושין. אבל אם טעה השליח ואמר מקודשת לי אין כאן בית מיחוש דהקדש בטעות לא הוי הקדש ע"כ וכן הוא בתוס' אלא שלא דקדקו שום דבר מלשון וכן דמתניתין. וכן נראה עיקר דפשטא דמתניתין דקאמר וכן אמלתא דרמאות כמו הלך דרישא שהוא רמאי הכי נמי אי שקדשה עד זמן פלוני ובא השני לקדשה דהוי נמי מקודשת לו והוי רמאי ודווקא קדשה אבל חזר וטרח כדי לקדשה ובא אחר וקדמו וקדשה רשע מקרי ולא רמאי ואינו דומה לעני המהפך בחררה וכו' שיכול לומר לו קנה לך במקום אחר משא"כ בנשיאת אשה שיכול לומ' לו לא ניחא לי באחרת. ואפי' לרש"י שפי' חררה של הפקר אפ"ה נוכל לחלק דבקדשה שרי משום פריה ורביה כמו שחילק רש"י בפרק בתרא דע"ז על מתניתין דהמקדש בערלה והרא"ש הביאו. ומ"מ היכא שקידשה כבר ועשה מעשה פשיטא נקרא רשע ורמאי. תו מסקינן רבין חסידא אתא לקדושיה אתתה לבריה קידשה לנפשה. והתניא מה שעשה עשוי אלא שנהג בו מנהג רמאות לא יהבי' ניהלי' לברי' איבעי לאודועי סבר אדהכא והכא אתא אחריני ואקד' לה רבה בר בר חנה יהיב זוזי לרב א"ל זיל זבנה ניהליה להאי ארעתא אזל וזבנה לנפשיה והתניא מה שעשה עשוי אלא שנהג בו מנהג רמאות באגמי דאלימי הי' פי' בקעה של בעלי זרוע ולא יניחו לכל אדם לקנות הקרקע אצלם ולרב נהגו בו כבוד לרבה בר בר חנה לא נהגי בי' כבוד איבעי לי' להודיעו סבר אדהכי והכי אתא אינש אחריני ומזבין לה:
מסקינן בסוגיא רב גידל הוה מהפך בארעא למזבין יתה אזל ר' אבא זבנה אזל רב גידל קבליה לר' זירא אזל ר' זירא קבליה לר' יצחק נפחא אמר ליה תמתין עד שיעלה אצלינו לרגל כי סלי' אשכחיה א"ל עני המהפך בחררה ובא אחר ונוטל' מהי. א"ל נקרא רשע. ומר מ"ט עבוד הכי א"ל לא הוי ידענא השת' נמי ניתביה ניהלי' מר א"ל זבוני לא מזבנינא לה דארעא קמייתא הוא ולא מסמנא מילתא דאמר מר המוכר נכסיו הראשונים אינו רואה סי' ברכה לעולם אי בעיא במתנה נישקלי' רב גידל לא נחית לה דכתיב ושונא מתנות יחיה ר' אבא לא נחית משום דהיפך בהן ר' גידל לא מר נחית לה ולא מר נחית לה מיתקריא ארעא דרבנן. עני המהפך בחררה פי' רש"י חררה של הפקר. וקשה לר"ת מהא דמסכת פיאה ומייתי לה בפ"ק דב"מ גבי פיאה נפל עליה פירש טליתו עליה מעבירין אותו ממנה משמע באותו שנטלה לא מקרי רשע ונראה לר"ת דבהפקר ומציאה לא מקרי רשע לפי שאינה מצויה בכל מקום וכל הזריז לקום ולזכות בה מותר ודווקא במכר או שכירות שיכול למצא או להשתכר במקום אחר כי הך עובדא דרב גידל והיינו נמי עני המהפך בחררה שמוציא עצמו אצל בעל הבית לעובדו כדי שיתן לו לפעמים חררה כי זה יכול למצוא גם הוא במקום אחר ובכה"ג אמרינן גבי דינא דבר מיצרא שתקנו במכר ולא במתנה. והא דאמרינן בפ' חזקת הבתים דנכסי הגוי הרי הן כמדבר וכל המחזי' בהן זכה בהן משום דגוי כי מטא זוזי לידיה מסתל' וישראל לא קני עד כי מטא שטרא לידיה. ופס' הרשב"ם נמי דזכה המחזי' בכל מקום. מ"מ רשע מקרי כמו עני המהפך בחררה ור"ת אומר דאפי' רשע לא מקרי בדבר של הפקר כדפרישי' והא דאמרינן בפ' לא יחפור מרחיקין מצודת הדג מן הדג ופרש"י צייד שנתן עיניו בדג כ' שאר הציידי' הבאים לפרו' מצודותיהם מרחיקין אותו כמלא ריצת הדג אע"ג דהוי דבר של הפקר יש לחלק משום דדמי ליורד לאומנתו של חבירו כדקאמר התם גבי בר מבואה דמוקי ריחיא כו'. דאמר ליה קפסקת לחיותיה ועני המנקף בראש הזית דאמר בפ' הניזקין מה שתחתיו גזל מפני דרכי שלום שאני התם שטרח בהם העני להפילם לארץ וסמכא דעתא עילייהו ע"כ דברי הרא"ש מדברי התוספו' ודע שדברי ר"ת עיקר וכן דעת מהר"ם והארכתי בזה בתשובה. והא לך התשובה אשר כתבתי בימי חורפי על מעשה של השגת גבול וזו נוסחה. ראובן תבע את שמעון איך שהשיג גבולו וקפח מחייתו כי כבר קנה היין שרף מן העירנים על ג' שנים ובעבור זאת עקר דירתו והלך למקום הגליל שקנה בתוכו היין ועכשיו קודם כלות הג' שנים הלך שמעון ורצה לקנות אותו מן העירנים בלי ידיעתו ובשמעו שרצה שמעון לקנות את היין השתדל הוא עם השר והעירני' עד שהחזירו לו את היין שרף על ג' שנים אחרים ונתנו לו כתב אורלד"י שהיא גלוייה ומפורסמת לכל ואמר איך שהתרה בשמעון שלא ישיג לגבולו והרא' אורנד"י שלו בב"ה בפני קהל ועדה וכאשר ראה שמעון שלא יכול לחזור ולהזי' בפני השר והעירנים אז צלל במים אחרים והשתדל ע"י סופר המלכה שיפקידו על השר ועירנים שיתנו כתב אורנד"י לשמעון על הי"ש בעד פ' זקוקים כפי אשר העלה בדמים והנה הם היו מוכרחים לעשות על פי המלכה ואין פה להשיב כל זאת אני קיבל. השיב שמעון לראובן מעולם לא עלתה על דעתי להשיג גבול לשום בר ישראל רק שהמנהג הוא מכ"ת מדינה שכך עשו לנו מקדמת דנא שהיה היין תחת ידי עם חבירי ועד הנה לא חזרה רוחי לנדנא שלא יכולתי למחות וזולת זה כך המנהג במדינה במכסים ויין שרף שאחד קונה אותו לזמן קצוב ואח"כ מקדים חבירו ומעליהו בדמים וקונה אותו או מפייס למי שישתדל לידו וכן עשו רבי' וגדולים לפני ואפ"ה לא עלתה בלבי לעשות כזאת ושמתי ידי למופי. אלא שהעירנים והשופט שלחו אלי ולחבירי שנבוא אליהם ושיקנה מהם היין וכך היתה הסיבה בעת שקניתי עם חבירי מן השופט והעירנים מאסטאוו"ע ופארמירנ"י הבטיחו אותנו מעצמם שימכרו לנו ג"כ הי"ש כאשר יש לנו עד מהימן על זאת ששמע זאת מן השופט. והנה היתה הסיבה שרצה איש אחר לקנות היין מן השר ע"י עירי"ן אחד ואמר שיעליהו בדמים ויתן שוחד להשר עד שימכור לו והשיבו העירן שלא יוכל השר למכור אותו בלי רשות העירנים ובכן הגיד זה העירין כל המאורע לעירנים אזי נתקבצו כולם ושלחו לקרוא אותי עם חבירי לבא אליהם והגידו לנו כל המאורע ושאלו אותי אם אנחנו רוצים לקנות אזי הם רוצים למכור לנו כאשר הבטיחו לנו מתחלה כשקנינו מהם מאסטאוו"י ופאמירנ"ע ועל פיהם קנינו מהם היין וכתבו לנו האורנד"י על ג' שנים וחתמו בחותם העיר ונתנו אותה לנו בידינו וכאשר נתנו בידינו אמרו אלינו הראו לנו האורנד"י ונראה בה דבר א' וכאשר נתננו להם אז השיבו לא נחזיר אותה לכם עד שתתנו לכל א' מאתנו ד' מאות לונדי"ש כי כן הוא המנהג לשופט ולעירנים ואז לקח עירין א' את האורנד"י ושם אותה בתיבתו ולא בתיבת העיר באמרו הרי היא ברשותי ביד נאמנים מידיכם ואין עוד כח ביד איש אחד לקנות היין ואם רצה להוסיף רק מיד כאשר תתנו לנו את שלנו אזי אחזיר לכם את האורנד"י וכאשר התפשרנו עמם אזי בא ראובן עם חברותה שלו והיו משתדלי' בכל כוחם ויכולתם עם השר בשחדים גדולים וגם העליהו היין בדמים עד שגזר השר על העירנים שלא יתנו לנו הכתב הנ"ל כי אילו רוצים ליתן יותר מאילו ואז הלכנו והתרינו בהם שלא יעליהו בדמים כי אנחנו לא הוספנו על דמיו בעת שקנינו אותו וכדי שלא יכלה ממונם של ישראל ביד גוים ולהרחי' מחלוקת נעשה זאת ונפריז על שלנו שנחזי' אותו יחד דהיינו להם החציי' ולנו החציי' השניי' ולא שמעו לדברינו עד שעשו כאשר דימו. ועוד התרינו בפני השר לאות' עירנים שפית' אותם השר שלא ימכרו לאיש אחר ולא יעשו לנו כח לבטל מכירה ראשונה כי מוכרחים אנחנו לקבול בפני המלכה על העיוותים שאתם עושים לנו. והשיבו לנו העירנים מה נעשה שאילו היהודים מעלים בדמים. וכה"ג אמר ג"כ השר ולא כפרו לנו מכיר' ראשונה כאשר יש לנו ג"כ עדות על זאת וגם השוחד שלקחו ממנו לא היו רוצים להחזיר לנו והיו דוחים אותנו בלך ושוב עד שנתגלגל הדבר שבא סופר מן המלכה לשמוע כל העיוותים שנעשו בעיר בין מן השר ובין מן העירנים ואז באנו בתוך הבאים וקבלנו על העירנים וסיפרנו לפניו כל העיוותים שעשו לנו ואמר לנו להכעיס נגד העירנים שאם לא יצטרך אדם ליתן כל כך שוחד אזי ראוי היה היין שיחזיקו אותו אפי' בעד מאה זקוקים וזאת עשינו כדי להציל את שלנו מידם. ואז כתב סופר המלכה את כל הדברים וסיפר אות' לפני המלכה וגם הסופר גער בם בנזיפה גדולה באמרו מי הירשה לכם לעשות כזאת. ואז גם בפני הסופר לא כפרו המכירה רק שאמרו יהודים אחרים העליהו בדמים והשר גזר עלינו ליתן להם כתב אורנד"י על זאת מאחר שהם משביחים אוצר המלכה. ומקצת עירנים צווחו ואמרו שהמכיר' השנייה היה בהסתר ובלי רשותינו במבצר שלא כדרך המכירות שנעשו במקום מקדמת דנא וגם החותם של עיר לקחו מתיבת העיר בלי ידיעתנו בהסתר ובלי רשותנו. ובכן הכתב זאת מזוייף ובכן היו העירנים מתקוטטי' יחד בפני סופר המלכה והוא היה כותב כל הדברי' והביאם לפני המלכה. ואז גזרה המלכה על השר והעירנים שיחזרו לנו כל מה שלקחו ממנו בדרך שוחד ושיתנו לנו אורנד"י חדשה על היין ושתהיה נכתבת בשם המלכה וכן עשו ונתנו לנו אורנד"י שנכתבה בשם המלכה ונחתמת בחותם העיר וחותם של שר העיר וחותם של סעמאשק"א בציוו המלכה ע"כ טענות שמעון. וראובן חוזר ואומר המכירה שלך לא היתה מכירה וזכייה גמורה. וג"כ אתה התחלת בראשונה להשיג גבולי ומחייתי בלי ידיעתי ע"כ הטענות אשר באו לפני. והנני אשיב כפי אשר יראוני מן השמים. גרסינן בפר' האומר רב גידל הוה מהפך בההיא חררה פי' ארעא. אזל ר' אבא זבניה אזל רב גידל וקבליה לר' זירא ואזל ר' זירא וקבליה לר' יצח' נפחא א"ל המתין עד שיעלה אצלינו לרגל כי סלי' אשכחיה א"ל עני המהפך בחררה ובא אחר ונטלה מהו א"ל נקרא רשע ואלא מר מ"ט עביד הכי א"ל לא הוה ידענא השתא נמי ניתיבי ניהליה א"ל זבוני לא מזבנינא לה דארעא קמייתא היא לא מסמני מילתא דאמר מר המוכר נכסיו הראשונים אינו רואה סימן ברכה לעולם אי בעי במתנה נישקליה רב גידל לא נחית לה דכתיב ושונא מתנות יחיה. ר' אבא לא נחית לה משום דהפיך בה רב גידל לא מר נחית ולא מר נחית ומתקריא ארעא דרבנן פי' רש"י עני המהפך בחררה חוזר עליה לזכות בה מן ההפקר או שיתננו לו בעל הבית והקשו התוס' מהא דתנן במסכת פיאה פיר' טליתו עליה מעבירין אותו ממנה משמע שהנוטלה אינו רשע מהא דתנן בפ"ק ראה את המציאה ונפל עליה או שפיר' עליה טליתו ובא אחר ונטלה הרי היא שלו ע"כ פי' ר"ת האי מהפך בחררה דנקט הכי לא שייך אלא דווק' כשרוצה העני להרוויח החררה בשכירות של בע"ה או שרוצה לקנות דבר אחד וחבירו מקדי' ומשכיר עצמו לבע"ה או קונה אותה הדבר כעין רב גידל על זה אמרו שנקרא רשע כי למה מחזיר על זאת שטרח בה חבירו ילך וישתכר במקום אחר אבל אם הית' החררה של הפקר או מציאה ליכא אסור בדבר שאם לא יקדים לזכות בה לא ימצא אחרת וכל הזריז לקדם ולזכות בה מותר. ומההיא דלא יחפור דקאמר מרחיקין מן הדג כמלא ריצת הדג ופי' רש"י צייד שנתן עיניו בדג עד שהכיר הוריו שאר הציידי' מרחיקי' מצודתם ממנו כו'. ואע"ג דהוי דבר של הפקר יש לחל' משום דדמי ליורד לתוך אומנתו של חבירו כעין ההיא דהתם בר מבואה דאוקי רחיא כו' דא"ל קפסקת לחיותא. ועני המנקף בראש הזתים דפר' הניזקין דאמרינן מה שתחתיו גזל מפני דרכי שלום אע"ג דהפקר שאני התם מפני שטרח העני להפילם לארץ וסמכא דעת' עילייהו כן סוגי' התוס' לשם וכן בפ' לא יחפור וכן כת' האשר"י בפר' האומר:
והנה רוב הגאונים הסכימו לפי' ר"ת אף שכתב הר"ן בשם הרמב"ן שהסכימו לדעת רש"י הלא הם בטילים במיעוטם נגד בעלי התוס' ר"ת ור"י ומהר"ם. והרא"ש דבתראי נמי פסק כן הלכה למעשה. והמרדכי הביאו על ראובן שהיה מהפך על קרקע של גוי על מצר של שמעון וקדם שמעון וקנה דלא מקרי רשע דהוה כמו מציאה דלאו כל שעתא מתרמי לקנו' הקרקע על מיצר שלו ע"כ. ואפי' לפי' רשב"ם בפ' ח"ה על הא דאמר שמואל נכסי הגוי הרי הם כמדבר וכל הקודם בהן זוכה כו'. ומפר' התם בסוגיא שאם קנה ישראל הקרקע מגוי בכסף ולא נכתב לו עדיין השטר א"כ מאחר שקנייתו של גוי הוא בכסף ומיד אסתל' מן הקרקע וישראל לא קנה עד דמטא שטרא לידי' דלא סמכא דעתי' של ישראל מה שקיבל הגוי הכסף שכל דבריהם שוא ותפל והרי הם כזבים לכל דבריהם. א"כ המחזי' בהן בקניין ממש זוכה. וכת' הרשב"ם וז"ל ומיהו נרא' בעיני דההוא עני נקרא רשע כיון דיהיב לי' זה ראשון זוזי דלא גרע מעני המהפך בחררה כו' ע"כ אלמא אעפ"י שנכסי גוי הרי הם כהפקר אפ"ה שייך בי' דין חררה ולא כפי' ר"ת שכתב גבי מציאה והפקר לא שייך בזה דין רשע דמהפך בחררה מ"מ אי דייקת שפיר תמצא שרשב"ם מודה לדברי ר"ת. ודווקא התם הוא דפליג לפי שהישראל הוציא את מעותיו ומחזיר לגמור מקחו הוא דנקרא רשע אבל בשארי מציאות והפקר מודה וכן מחלק מהררי"ק בשור' קי"ח אבל ראיה לא הביא לדבריו ואני באתי להוסיף בראיות חזקות ואפשר שהוא הניח לי מקום להתגדר בו דהא כת' רשב"ם מאחר דיהיב לוקח ראשון זוזי לא גרע מעני המהפך בחררה כו'. פשיטא דפשיטא וק"ו שהתינוקת ידעי שיותר ראוי לקרות את השני רשע מאחר שהראשון נתן מעות ומה בא להשמיע בדבריו אלא בא להשמיע לנו אעפ"י דגבי מציאה והפקר כה"ג לא מקרי רשע וא"כ גרע מעני המהפך בחררה כו' מהאי טעמא דיהיב זוזי דאי לא יהיב זוזי אכתי לא אסתל' גוי מקרקע ועכשיו הוא דמסתל' בנתינת מעות ונעשה כהפקר בלא בעלים כאשר אפר' לקמן בע"ה. אפ"ה מאחר שהלוקח הראשון יהיב זוזי לא גרע מעני המהפך בחררה כו'. דהיא הנותנת לקרותו יותר רשע מאחר שנתן זוזי וא"כ בא זה ומפסידו וא"ל מה שכת' דלא גרע כו' דלא תימא עני המהפך בחררה כו' דווקא קאמר תלמודא עני המהפך בחררה ולא עשיר כמו שכתב הר"ן. וא"כ הכא דלא איירי בעני דאין נקרא רשע ע"כ כתב דלא גרע כו'. מאחר שמפסידי' מעות אפי' לגבי עשיר לא גרע כו'. ז"א דהא לעניין קרקע אין חילוק בין עני לעשיר מאחר שאין הקרקעות מצויין ליקח כדמוכח מעובדא דרב גידל דע"כ עשיר היה מדלא רצה לקבלה בחנם וכן פסק הר"ן דבקרקע אין חילו' בין עני לעשיר כדמוכח מעובדא דרב גידל ועוד ראיה מן האשר"י שכתב בפ' האומר וז"ל והא דאמרינן בפ' ח"ה נכסי הגוי הרי הם כמדבר וכל המחזי' בהם זכה כו' ופס' רשב"ם נהי דזכה מ"מ רשע מיקרי כמו עני המהפך בחררה וכו' ע"כ ור"ת אומר אפי' רשע לא מקרי במידי דהפקר ע"כ ומדכתב האשר"י ר"ת אומר משמע דפלוגתא אחריני הוא בין רשב"ם ור"ת גבי נכסי הגוי אם לקרותו רשע ולולי דאמר ר"ת בהדיא התם דאפי' רשע לא מיקרי הייתי אומר שגם ר"ת מודה לדברי רשב"ם מטעמא דיהיב זוזי כו'. כדפי'. וא"ל מאחר דלא הזכיר הרא"ש טעמא דיהיב לוקח ראשון זוזי כמו שכתב הרשב"ם אלמא דעיקר פלוגת' דרשב"ם אינו תלוי בהא דיהיב זוזי אלא בהא דשייך דינא עני המהפך בחררה אף בהפקר ומציאה. ז"א כמו שהוכחתי מלשון הרשב"ם דע"כ תלוי טעמא דיליה בהא דיהיב זוזי ומה שלא הזכירו הרא"ש אי מעיינית בלישנא שפיר הזכירו והזכירו שכת' ופס' רשב"ם נהי דזכה המחזי' מ"מ רשע מיקרי וכו'. מה היה צריך להזכיר זכיות המחזי' דנאמר בהדי' לפנים מיני' בסוגיא כאשר הביא הרא"ש גופא וכך היה לו לומר ופס' רשב"ם ומיהו רשע איקרי כו'. ובזה הלשון כתב הרשב"ם גופא בפ' ח"ה אלא מ"ה כת' בזה הלשון נהי המחזיק אף שיהיב הלוקח ראשון כסף היה לנו לומר שאפי' זכייה לא תהיה לשני וגרוע יותר מעני המהפך בחררה שאין כופין אותו לחזור אבל הכא מ"מ יחזיר בשלמא אי לא הוה יהיב לוקח ראשון זוזי אלא גמר פוסק הדמים ואפי' לוקח השטר מהגוי מאחר שאינו קונה הישראל כ"א בכסף ושטר דשטר לבד אינו קנין בגוי כלל דעיקר קנייתו בכסף ושטר מאמת הדבר וסמכא דעתי' כדמוכח במסכת בכורות וכן פסק הרמב"ם להדיא בפר' ראשון דמכירה והטור סי' קצ"ד הלכך אי הוה קדם השני ובטל מקחו של ראשון וזכה מן הגוי בקנין גמור אינו רשע. מ"מ הוי שפיר קדם וזכה אבל לא כשנתן הראשון הכסף וזה בא לבדו וזוכ' בו ובפרט לפי' רשב"ם ולרא"ש שאפי' הדמים אינו צריך להחזיר לו וזהו כנגד הסברא א"כ מן הדין היה ראוי להחזיר אלא ע"כ מאחר שנכסי הגוי הרי הם כהפקר גמור א"כ לית עליו דין. ה"נ לענין המהפך בחררה לקרותו רשע אין עליו דין אלא הוא כשארי מציאה והפקר דאין בה דין רשע ע"כ כת' נהי דזכה המחזי' כלומ' אף שהלוקח הראשון נתן הכסף מ"מ חשוב כהפקר אפ"ה לענין מהפך בחררה לקרותו רשע מועיל האי טעמא שנתן הלוקח ראשון זוזי א"כ כל בר לבב יראה מה יפה היה מבואר ומרמז הרא"ש בטעמו ובסברא דברי הרשב"ם דלא תימא שסבר אפילו בהפקר ומציאה יש בו דין מהפך בחררה אלא דווקא בטעמא דיהיב לוקח ראשון זוזי כדפירש"י ועוד ראיות מן המרדכי שכתב בפ' ח"ה על האי סוגי' דנכסי גוי כו' וז"ל פסק הרשב"ם דישראל המחזי בה מקרי רשע וכתב רבינו מאיר דאם ישראל מחזיר לקנות וקדם ישראל אחר וקנה אינו נקרא רשע ולא שייך עני המהפך בחררה אלא א"כ שהישראל ראשון גמר פיסו' דמים עם הגוי ולא היו חסרים רק כתיבת השטר ולהעלות בערכאות שלהם ולברר המקח וכה"ג אם קדם שמעון המקח והלך לקנותו נקרא רשע. אבל אי לא גמר ראובן המקח עם הגוי ודוחק אותו שמא יזלזלו הגוי וקדם שמעון וקנאו לא מקרי עני המהפך בחררה ובלוקח מישראל נמי לא מקרי עני המהפך בחררה אלא היכא דגמרו הפיסו' כבר הלוקח והמוכר ונתרצו זה לזה ולא היו חסרים רק הקנין והלך זה וקנאו באותו דמים או הוסיף דמים אז נקרא רשע אבל אם המוכר רוצה למכור בסך אחד והלך אחר וקנאו לא רשע הוא וכו' ומדכתב המרדכי דברי מהר"ם אדברי רשב"ם משמע דס"ל מהר"ם כוותיה ואף שכתבתי שהכל תולה במה שנתן הכסף לגוי דאכתי אסתלק וזה בא ומאבדו היינו בנכסי הפקר מאחר שנתן הכסף לגוי אסתל' הגוי וגם הוא לא קנה א"כ הוי כהפקר וכן פי' הרשב"ם להדיא וכן הר"ן אבל כשלא נתן הכסף לגוי דאכתי לא אסתל' מהאי ארעא א"כ אינו כהפקר ופשיטא מי שקנה וקדם הוי רשע אפי' לפי' ר"ת דנכסי הגוי אינם כהפקר אלא כעין שפי'. וא"כ על זה פסק מהר"ם דמ"מ לא נקרא עני המהפך בחררה אלא בגמר פיסו' הדמים. וא"כ משמע שמהר"ם סבר כדעת רשב"ם ולעיל הבאתי דברי מהר"ם בפ"ק דב"מ שסבר מי שקנה בית אצל מיצר של שמעון כו'. דאין שייך בו דין מהפך בחרר' ודימה אותו למציאה כו'. א"כ משמע שסבר כדעת ר"ת. אלא בע"כ שגם רשב"ם מודה לדברי ר"ת וכן יראה מדעת המרדכי שמביא בכאן דעת רשב"ם ולא דעת ר"ת משמע שסבר כוותיה. ובפ"ק דב"מ כתב על הא דראה את המציאה ונפל עליה ודיי' מיני' דאין שייך בה דין מהפך בחררה לקרותו רשע במציאה או בהפקר ומסי' כן פי' ר"ת ולא הזכיר דעת רשב"ם אלמא דס"ל כר"ת וא"כ אז ראשך והר. אלא בע"כ כדפיר'. וא"ל דהא כתב המרדכי בפ' האומר דעת רשב"ם ודעת ר"ת החול' עליו אלמא דלא הכריע כחד מינייהו הלא כך הוא סוגיות הפוסקים שכותבים כל דיעות החלוקות בגוף השמעתא בלי הכריע דעתו ואח"כ פקח עיניך וראה שתמצא במקומות מיוחדים כל דין ודין לפי הסכמתו שהרי הרא"ש הביא בפר' האומר דעת רש"י שאפי' גבי הפקר שייך בו דין מהפך בחררה ואח"כ מביא דעת ר"ת דאינו שייך אלא במכר או בשכירות ולא במציאה או בהפקר ואח"כ מביא דעת רשב"ם גבי נכסי גוי וכו'. ודעת ר"ת החול' עליו ולשם לא הכריע הלכה כמי אבל בפ"ק דב"מ כתב בסתמא כדעת ר"ת ולא כדעת רש"י וכן בפר' ח"ה כר"ת ולא כרשב"ם. ופלא על הגאון מהררי"ק שרצה להוכיח שהרא"ש סבר כר"ת ולא כרשב"ם. ומביאה ראייה מן הטור שכתב וכן הסכים א"א הרא"ש ז"ל ולא עיין באשר"י פר' ח"ה שלשם הכריע בהדיא כר"ת. ונחזור לדידן דג"כ בההיא סוגי' כתב המרדכי דעת שניהם בפר' האומר והכריע בפ"ק דב"מ כר"ת ולא כרש"י ובפר' ח"ה הכריע כרשב"ם נגד ר"ת כדפרישית. ודוק ותמצא כה"ג כמה פעמים סוגיות הפוסקים. ועוד יש לי ראיי' מן הר"ן שכתב ג"כ גבי נכסי הגוי כו' שמחזי' בה הוא נקרא רשע כו'. ולא מביא שום דיעה לחלו'. ואח"כ כתב ולענין מציאה אית בי' פלוגתא ביני רבוותא כו'. והיינו דעת רש"י ור"ת דפר' האומר דמשמע גבי נכסי גוי כו'. יכול להיות רשע אפי' לר"ת דפר' האומר כדפרי' אף שהתוספו' בפ' לא יחפור קצת אינו משמע כן שכתבו וז"ל. והא דאמרי' בפר' ח"ה נכסי הגוי הרי הם כמדבר כו'. ופי' רשב"ם דישראל המחזי' בהן רשע מיהו מקרי. ולפי' ר"ת אפילו רשע לא הוי כיון שלא ימצא במקום אחר כו'. ומאחר שכתב ולפי' ולא כתב ר"ת אומר כמו שדקדקתי לעיל בלישנא דר' אשר משמע שתלוי בפלוגתא דר"ת עם רש"י בפר' האומר ולכך לא הזכיר ג"כ טעמא דרשב"ם משום דיהיב זוזי כו' כמו שפירשתי לעיל. ז"א. כי התוספו' לא הביאו שם דעת ר"ת לפס' הלכה כלומר שלפירש ר"ת יהי' הפשט בפר' ח"ה דלא כרשב"ם דא"כ היה להם לכתוב. והא דאמרינן בפר' ח"ה ופי' רשב"ם כו'. לפי' ר"ת לא הוי רשע וכתבו ולפי' ר"ת משמע שאינו עומד אלא שרצו להקשות עליו ממקום אחר כמו שמסקינן אח"כ באותו דיבור פוק ודו' ותמצא להדיא כדברי ונלאיתי לכתוב הכל באריכות. ומאחר שהתוספו' לא הביאו דעת רשב"ם ור"ת אלא לדיי' מהם להקשות ולפר' ע"כ הביאו בקצר' דעתם ולא הזכירו טעמ' דרשב"ם משום דיהיב זוזי וכן דרך התוספות. פעמים באריכות ופעמים בקצרה לפי הצורך ועוד הלא נמצא בתוספות ר' פרץ והביאם מהררי"ק סי' קל"ב דריב"א פי' אפי' לר"ת הוי רשע גבי נכסי הגוי ולא דמי למציאה מאחר שלא באה לידו בחנם כדעת רשב"ם אלמא דפלוגתא דר"ת ורשב"ם תלוי בהא אם חשוב נכסי הגוי כמציאה והפקר או לא מאחר דיהיב זוזי כדפרישי' אבל במציאה והפקר כ"ע מודו אף דאנו לא קי"ל בהא דריב"א אלא כתוס' שלנו וכאשר"י ז"ל דסברי בשם ר"ת דאפילו רשע לא מקרי גבי נכסי גוי ולא כרשב"ם וס"ס הבאתי ראיות דטעמא דרשב"ם אינו משום דפליג על ר"ת גבי מציאה והפקר אלא מטעמא דיהיב זוזי כדפרי'. מכל הלין משמע שרשב"ם ורוב הגאונים כאחת הסכימו לפי ר"ת דאין שייך דין מהפך בחררה במידי דהפקר או מציאה וכה"ג. וכן פסק מהררי"ק וכן היכא דשייך בו דין מהפך בחררה אינו אלא לקרותו רשע אבל לא לכוף אותו לחזור ותדע דאי ג"כ אכפיי' קאי למה לא רצה ר' אבא לחזור ולקבל מעותיו משום סי' מאחר שמחוייב לחזור מן המקח. א"כ לא הוי כמכירה כי המכירה הראשונה בטעות היתה מאחר שלא ידע שרב גידל היה מהפך בארעא. ועוד אפי' את"ל שאפ"ה אית בי' קצת סימן למה לא היה רב גידל כופה את ר' אבא בדין שיחזיר לו המקח ויקבל מעותיו ואח"כ יעשה ר' אבא עם המעות מה שירצה מאחר שטע' רב גידל הית' ישרה בהם בימים ההם שהיו בורחין מן המתנות ע"ד הקרא ומכירה של ר' אבא אינה מכירה כדפי' אלא ע"כ כמו שפי' דאין בה דין כפיי' לחזור המקח א"כ הוי כמכירה חדשה וק"ל והר"ן כתב בפרק ח"ה וז"ל והעלו האחרונים ז"ל דבמקום שנקרא רשע מ"מ אין מחייבין אותו ב"ד להחזיר מדאמרי' פר' האומר בקידושין זבינ' לא מזבנינ' כו'. שלא כדברי ר"ת שפי' שמחייבין אותו לחזור ע"כ ותמה אני אם יצא דבר זה מפי' ר"ת ז"ל שאלמלא נשתכח' תורה מישראל החזירה בפלפולו וישג' בזה. וגם אני לא מצאתי רמז בכל הפוסקי' שום צד ה"א לחזור המקח אלא לקרותו רשע וכן פסק מהררי"ק בפשיטות ודיי' מדברי רשב"ם שפס' גבי נכסי גוי כו' שנקרא רשע. ואי הוי פירושו שצריך להחזיר לו הקרקע למאי נ"מ אמר שמואל המחזי' בה זכה ע"כ. ואעפ"י שאין ראיה גמורה רק על דעת רשב"ם אבל לעולם ר"ת לטעמי' שסבר התם דלא נקרא רשע להכי אמר שמואל המחזי' זכה אבל לעולם היכי דנקרא רשע כופין אותו אליבא דר"ת אלא מחוורת' הראיי' היא כדפרי' ודווקא לדעת רשב"ם, אבל אין לומר אפי' מקצת ראיה דאינו דאפילו כדברי רשב"ם שדית בי' נרגא ולומר דלמא דווקא בענין נכסי גוי שהן כהפקר ומן הדין אפי' רשע לא היה לקרותו לשני המחזיק כדעת ר"ת. ומ"מ מאחר שהלוקח ראשון יהיב זוזי וזה בא להפסיד' דיו שהחמיר בו רשב"ם לקרותו רשע אבל לא להחזיר אבל בענין אחריני הוא רשע ומחזיר ז"א מאחר שכתב רשב"ם דלא גרע מעני המהפך בחררה א"כ דינו כעני המהפך בחררה דהתם ואי הוה חוזר לשם אף הכי בנכסי הגוי וכו' היה חוזר מאחר דלא גרע מעני המהפך בחררה. אבל א"ל דבוודאי ר"ת וסייעתו סוברין שכופין אותו לחזור דאי לאו הכי מאי פריך בפ' האומר ממתניתין דב"ק ראה את המציאה ונפל עליה כו' ובא אחר ונטלה הרי הוא שלו אלמא דלא מקרי רשע בנכסי הפקר ומציאה. ומאי קשה דלמא לעולם נקרא רשע ולעניין זה הוא שלו דאין צריך לחזור אלמא מדמקשה ר"ת ש"מ דס"ל דדין רשע שצריך אפי' לחזור. ז"א דוודאי כ"ע מודים דאין בו דין חזרה אלא לקרותו רשע דאי לא דייק ר"ת אלא משום דדין רשע הוא שיחזיר המקח א"כ איך מצאו מהר"ם והמרדכי ידיהם ורגליהם שמסכימים לדעת רשב"ם כדפי' וג"כ סברי כדברי ר"ת שאין שייך דין מהפך בחררה במציאה והפקר כדפי' ומוכרחים אנו לומר אליבא דרשב"ם שדין רשע אינו אלא לקרותו רשע ולא לחזור כמו שהוכחתי לעיל. וכן פסק מהררי"ק וא"כ מנא להו ראיי' דר"ת דאין שייך דין מהפך בחררה גבי מציאה והפקר וק"ל אלא ע"כ ראי' דר"ת אינו אלא ממתניתין דפיאה דנאמר התם מעבירין אותו הימנו דמשמע לכתחלה וכן פי' הר"ן להדיא בפ' האומר וזאת היא עיקר הראיי' ומה שמביא ראיי' מפ"ק דב"מ ממתניתין דראה את המציאה סמך אהא מאחר דשקל וטרי ממתניתין דפיאה ומייתי בגמרא בסוגי' דמתניתין דראה את המציאה כו' ודייק מתרווייהו לענין ד' אמות של של אדם אם קונים הם בכל מקום. משמע דמתניתן דניזקין ומתניתין דפיאה שווים ובחד' מחת' מחתינהו רבינו הקדוש וכן משמע לישנא דתלמודא דהתם מותיב רבי חייא בר יוסף פיאה מותיב רבי יעקב בר אידי נזיקין כו'. משמע דדמיין להדדי, וע"כ דייקי התוס' בלישנא בפר' האומר וקשה מהא דתנן בפ"ק דב"מ ראה את המציאה כו' וכן הא דקאמר התם גבי פיאה כו' ולא קאמר וכן תנן במסכת פיאה כו'. אלא משמע דעיקר הראיי' סמך אפיאה ראייתו הת' בפ"ק דב"מ וא"ל לפי זה הי' לתוס' להקדים מתניתין דפיאה ולא להתחיל במתניתין דמציאה מאחר שהי' תלי' בההיא דפיאה אין זה דקדו' בתוספו' דלפעמים מקדימין ולפעמי' מאחרין ותדע דהא בפר' לא יחפור מקדימין למתניתין דפיאה ואח"כ למתניתן דמציאה ומאחר שזאת היא עיקר הראייה ע"כ לא הזכיר המרדכי בפר' האומר והרא"ש והר"ן רק מתניתין דפיאה מסדר זרעים ולמה לא הביאו מתניתין דראה את המציאה כו' שהוא שגור בפי כל אלא כדפרי' ומ"מ אפשר שגם הר"ן מראין מקום למשנה דראה את המציאה כו' שכותבין בזה הלשון ומייתי לה הך מתניתין בפ"ק דב"מ כלומ' לרמוזי על מתניתין דמציאה כו'. כדפי' ואין לדקדק מדברי הרא"ש שכ' בזה הלשון פירש טליתו עליה מעבירין אותו הימנו משמע אותו שנטלה לא מיקרי רשע ע"כ א"כ משמע מדברו דאינו מותר לכתחלה מדלא כתב אלמא דמותר ליטול ז"א דבע"כ מוכרח אתה לומר דלישנא דמתניתין היא לכתחלה ולא עוד אלא אפי' דלא סגי דלא מעבירין אותו. ל' המשנה נטל מקצת פיאה וזרק על השאר פי' כדי לזכותו אין לו בה כלום נפל לו עליה ופירש טליתו עלי' מעבירין אותו הימנו עכ"ל. ותני עלי' בירושלמי תני בשם ר' מאיר קונסין אותו ומוציאין ממנו את התלוש ואת המחובר פי' אפי' מה שליקט כבר וכן פסק הרמב"ם בפרק שני דמתנות עניי' וז"ל עני שנטל מקצת הפיאה וזרק על השאר או שנפל עליה או שפירש טליתו עליה קונסין אותו ומעבירין אותו הימנו ואפי' מה שנטל לוקחין אותו מידו וינתן לעני אחר ע"כ אלמא דלישנא מעבירין הנאמר במשנה לכתחלה הוא ולא זו אף זו דלא סגי דלא מעבירין לפי שרצה לגזול חלקן של עניים. וא"ל א"כ מאי מקשה ר"ת ממותנית' דפיאה דד' אמות של אדם אינו קונה. ומנלן דלמא התם משם קנסא דלא קנה אבל בעלמ' נקרא רשע זהו בלאו הכי קשה על סוגיא דתלמודא דפ"ק דב"מ דדייק מהיאך מתניתין דפיאה דארבע אמות של אדם אינו קונה. ומנלן דילמא התם משום קנס' הוא דלא קנה אלא בע"כ תלמוד' דידן לא ס"ל הכי ושקלינהו וטרינהו דתלמודא דידן מפרשי מתניתן כפשוטו שאין מוציאין מידו ומה שליקט כבר פשיטא שאין מוציאין מידו ולא איירי בקנסא וכן פי' הר' שמעון בסדר זרעים רק שהירושלמי והתוספת' סוברין שקונסין אותו לגמרי והרמב"ם פסק כתוס' וירושלמי ותימא רבה שפסק נגד סוגי' התלמוד וצריכין ביאור יפה ליישבו ואין לי מקום בחיבור זה לפרש מידי דלא תליא בדידי וכשאגיע לשם אפרש בע"ה מסקנ' הדבר מבואר היטיב ואליבא סוגי' תלמודא דידן דייק ר"ת וסייעתו מאחר שאין הטעם משום קנסא למה מעבירין אותו לכתחלה ואני לא הבאתי ראיי' מן הירושלמי והרמב"ם רק לישנא דמעבירין אותו משמע בוודאי לכתחלה דהא לדידהו לא סגי אפי' דלא מעבירין. וא"כ ע"כ מוכרח אתה לומר מה שכתב הרא"ש אלמא הנוטלה אינו רשע. לאו דווקא שאינו רשע אלא לכתחלה לא יעשה כדפרישית אלא משום הכי כתב האי לישנא שקאי על חררה דלעיל מיני' שרש"י פסק אפי' גביה הפקר הנוטלה רשע ע"ז כתב אלמא דהנוטלה אינו רשע מאחר שהוא הפקר. ועוד אם באת לדקדק מדברי הרא"ש אדרבה נידוק לאידך גיסא דאי סבר צריך להחזיר למה אמר דהנוטלה אינו נקרא רשע למה לא אמר אלמא דהנוטלה אינו צריך לחזור אלא כדפי'. ומההיא תשובה של הרוקח וז"ל הוי זהיר ולא תסיג גבול רעיך ולא תקח מחייתו ואם קנה איזה סחורה או מטבע מן השלטון ויבא אחר ויוסיף כדי ליקח מחבירו זה לא נתן למחול ונקרא רשע ואין לך גזלן כמותו. ואם לא ישמע קול מוריהו יש להבדילו ולנדותו עד שיתן עיותיהו עכ"ל אין להבי' ראייה שצריך לחזור מאחר שכתב בה ואם לא ישמע לקול מוריהו כו'. ז"א דהא פשיטא דפשיטא דהרוקח לא איירי אלא בדבר שבא לידו כבר וקנה אותו בק"ג בלי חסרון שום דבר מגמר המק' וקדם אחר עם השלטון ובטל מקחו להוציאו מידו דאז שפיר הוי כגזלן ויוצאת ממנו בדיני'. אבל היכא שנחסר דבר מגמר המקח אז אין דינו אלא כרשע כמו שמשמ' מדברי מהר"ם דפרק ח"ה שהבאתי לעיל וא"ל דלמא הרוקח בקעה מצא וגדר כאשר כתב הרמב"ם אעפ"י שאין דנין דיני קנסות כגון אונס ומפתה ול' של עבד גזילות וחבלות מ"מ למגדר מילת' קונסין הב"ד לפי תיקן השעה וצורך הזמן וכן פסק המרדכי בפר' השולח ז"א מדכתב נקר' רשע ואין גזלן כמותו משמע דדין גזלן ממש יש עליו וזהו פשוט אלא כדפרישית ועוד מצאתי להדיא בה"ג מיימוני' פ"ה דהלכות חובל וז"ל פסק רא"מ עני המהפך בחררה ובא אחר ונטלה ממנו נקרא רשע שיש לחזן ב"ה להכריז עליו ברבים וכן היה מורה רבינו מאיר משמו ע"כ אלמא רק לעניין לקרותו ולא לעניין כפיית ממון דאטו בתרי קטלי קטלית' לי' וג"כ הוא דומיא דמגביה ידו על חבירו כו'. דלעיל מיני' באות' הג"ה דמביא הוא לראיי' עליו והתם לא איירי בעינן כפיית ממון אלא לקרותו רשע ה"נ הכא וא"ל לחייב להחזיר משום דאית' במרדכי פר' לא יחפור וז"ל אמר רב הונא האי בר מובאה כו' יש מקומות שדנין דיני מערופי' וכן ראיתי בתשובת ר' יוסף ט"ע ומדמי להו לדגים דיהבי סיירי וכו'. ויש מקומות שאין דנין ומתירין לישראל לילך למערופי' של חבירו וללות לו ולשחורי לי' ולאפוקי מיני' דאין כאן גזל דנכסי גוי הם הפקר וכל הקודם בהם זכה בהם כדאית' בפר' ח"ה. וכן היה ר' אבא ור' אילעי וכל רבוותי' שוין בדבר. ועוד ראי' מפ"ק דב"מ דקאמר נפל לו עליה כו'. מעבירין אותו ממנה ע"כ. א"כ יש להקשות מדכתב יש מקומות שאין דנין ומתירין דהיינו תרי בבי מכלל דיש מקומו' נוהגין לאסור ולדון עליו וכן משמע לישנא דדני אפי' להוציאו מידו. ועוד מדכתב אח"כ ביש מקומות שאין דנין כו'. מפני שאין כאן גזלן מכלל דיש מקומות שדנין עליו ומדמי' אותו לגזלן כלומר להוציאו מידו אלא שאיכא מקומות שדנין דין המהפך בחררה ובא אחר ונטל' שמוציאין מידו ז"א דאפי' לאותן מקומות שדנין היינו טעמא שמדמין למצודת דגים כו'. והתם היינו טעמא מפני שיורד לתוך אומנתו של חבירו דמצי מעכב כמו שהוכחתי לעיל בשם ר"ת. וא"כ גוי הרגיל לילך אצל יהודי אחר בין בהלוואה בין במשא ומתן והוא מערופי' שלו והלך זה היהודי ופייס את הגוי עד שנתפייס לישא וליתן עמו א"כ המקומות שדנין עליו סברי שפיר דדמי' לדגים דיהבי סייר' פי' רש"י שנתנם עין בהבלם להיות נוהגין לחוץ במקום שראו שם מזונות הלכך כיון שהכיר זה הוא ונתן מזונות בתוך מלא ריצתו בתוכו בטוח בו שילכדנו דה"ל כמאן דמטי לידי' דמי ונמצא חבירו מזיקו ע"כ מרחיקי' מצודות הדגים ושלא ירוץ למקום מצודות חבירו. והערוך פי' בענין אחר א"כ האי גוי במי שרגיל אצלו הוה כאלו מזומן בידו ודמי לדגים או לעני המנקף בראש הזית דסמכ' דעת' כו'. אבל בדין עני המהפך בחררה ליכא מאן דפליג דאין דנין עליו להוציא מידו. ואות' מקומות שאין דנין עליו מדמי' אותו להפקר ומציאה כמו שפסק ר"ת דגבי הפק' ומציא' אין שייך בו דין מהפך בחררה ואינו דומה לדגים דמזומן הוא אצלו והוה כאלו לכדו משא"כ בגוי דלמא לא ישא ויתן עוד עמו וג"כ אין כאן ריוח ברור ומסוים לומר כאלו לכדו כגון גבי דג. וז"ל ומה שכ' הטעם במרדכי לפי שנכסי הגוי הרי הם כהפקר דאע"ג דאינו דומה כלל דנכסי הגוי אינם כהפקר אלא משום טעמא דפי' מאחר שלקח הגוי הכסף א"כ אסתלק מהאי ארעא והישראל ג"כ לא קנאה דא"כ הוי כהפק' בלא בעלים וכל הקודם זכה כאשר מוכח מתוך הסוגיא להדיא וכמו שכתבתי לעיל. אבל בע"א נכסי הגוי אינו כהפקר ושייך בה דין המהפך בחררה כו'. כמו שפסק מהר"ם היכא דעשה גמר פיסוק דמים כו' כמו שהבאתי לעיל ואין חילוק בין ישראל לגוי אלא הכא מביאין ראיי' שנכסי הגוי הרי הם כמדבר והפקר לעניין זה שזכה ולא נימא דלא זכה בו כלל ויוציאו מידו דמאחר שנתן זה המעות א"כ סמכ' דעת' עילויי' והוי כאלו הוה בידי' מק"ו דדג ואפ"ה אמר כל הקודם זכה לפי שכסף אינה קונה ולא סמכיה דעתיה מאחר שרוב גוים אנסים ושקרנים הם כדפי' לעיל ולכן מביאו ראיי' מר' אבא בר אילעי דשוין כו'. כלומ' שכולן סברי כסוגי' דגמרא כל הקודם בה זכה ואין מוציאין מידו וק"ל. א"כ כ"ש גבי מערופיא דמה שרוצה ליש' וליתן עמו לא חשבינן כאלו בא לידו ולדון עליו ואפי' לכתחלה מתירין יש מקומות כמו התם דסברי כפי' ר"ת דאפי' רשע לא מקרי במידי דהפקר ה"נ האי ריווח של גוי כהפקר הוא. ואותן מקומות שאוסרין ודנין עליו סברי דדמי למצודות דגים שכבר ג"כ מזומן אצלו משא"כ גבי נכסי הגוי דפרק ח"ה דאינו מזומן אצלו קודם שכתב לו הגוי שטר אארעא ולא סמכא דעתי' כלל. ומאחר דיש מקומות חלוקות ויש פנים לכאן ולכאן ראוי לכתחלה לאסור עליו אבל לא לדון עליו כלל בפרט בזמנים האלו. וכן מצאתי שפסק אב"ד וזקן אחד מורה הוראה וז"ל הגאון ובגלילות הללו לא מצאנו ידינו ורגלינו להיותינו דנין בדיני מערופיא ע"כ. ס"ס לא פליגי אותן מקומות אלא אם דמי לדגים או לא. אבל גבי עני המהפך בחררה דנקרא רשע לכ"ע דאין דנין עליו אלא לקרותו רשע. מכל הלין נשמע דאין שייך דין עני המהפך בחררה אלא לקרותו רשע ולא להוציא מידו כלל ואפילו לקרותו רשע ג"כ אינו אלא היכא דהוא התחיל לבטל ולקלקל מקחו או שכירתו כלישנ' דתלמודא ובא אחר ונטלה כו'. משמע שבא מעצמו ליטל אבל אם שמע האחד מן זה המוכר שאינו רוצה למכור או להשכיר לזה המהפך בה וק"ו אם זה המוכר או המשכיר מקדים ומתחיל עם האח' שיקנה או ישכור ממנו ואפי' ידע שהראשון היה מהפך בה מאחר שאינו רוצה זה המוכר למכור לראשון א"כ אין בו דין רשע כלל מאח' שהראשון לא זכה בה כלל רק תקנת חכמים כעין מצרנות משום הטוב והישר כדאיתא במרדכי וגרוע יותר ממצרנות דאפי' לחזור ולבטל מקחו אין מחייבין אותו א"כ היכא דאיכא צד אמתלא שלא בא ליטלה מידו אז הוא שרי ואפי' אין לו עדות בדבר ששמע מזה המוכר. מ"מ מספיק' אין לנו להחזיקו כרשע. ונימא לא שביק היתרא ואכל איסור' כדמוכח בפ' איזהו נשך ובוודאי א"ל ששמע מן המוכר היה מטריח עצמו ליקח במקום אחר ועוד מסתמא דנאמן על עצמו כדי שלא לעשותו רשע דהא אפי' הודה מעצמו אינו נאמן על עצמו להיות בו דין רשע דאוריית' א"כ לכ"ה נאמן דלא ליקרי רשע מספיקא ופשיט' שר' אבא לא הוצרך להביא עדות ואמתלא לדבריו כדי שלא לעשותו ח"ו רשע שלא שמע שום דבר מקניית רב גידל ונאמר אפי' אם זה המוכר כופר ואומר מעולם לא אמרתי לו כדברים האלה. מ"מ נאמן על עצמו שלא נוכל לקרותו רשע ואוקי גברא נגד גברא ואפי' שבועה אין צריך מאחר דאין בו דררא דממונא אך לקרותו רשע ועל זה וכה"ג אין נשבעין עליו כמו שפסק מהר"ם בפרק החובל לענין הוצאות ש"ר וא"ל דלמא יחזור המוכר מדבריו ויחזיר וימכור לראשון שהפך בו וא"כ היה לו לסלק עצמו פשיטא דלא אחמורי חכמים כולי האי מאחר דהראשון לית בי' זכיי' כלל כדפי'. וכן אית' בתוספו' דקידושין על עני המהפך בחררה כו'. לפי שיכול להשכיר עצמו במקום אחר. וז"ל ומכאן נראה לר' יצחק שאסור למלמד להשכיר עצמו לבע"ה שיש מלמד אחר בביתו כל זמן שהמלמד בביתו מאחר שהוא שכיר שם ילך זה המלמד להשתכר במקום אחר א"ל שיאמר הבעל הבית דאין רצונו לעכב המלמד שלו כו' ע"כ אלמ' כששמע רק מן בע"ה אחד אמירה בעלמא שרי דאי בע"א פשיטא דשרי מאחר שאינו רוצה אותו הבעל הבית אלא כדפי' והנה מאחר שמדמו התו' מלמד לעני המהפך בחררה כו'. א"כ לא איירי אלא בשכרו לימים או קבלנות לספר כמו שהי' בימיהם כל שכירות מלמד כשכירות פועל וכן דנו אותו הפוסקים דיני מלמד כדין פועל לענין חזרה ואיירי שזה המלמד לא נשתכר לבע"ה אלא לשכיר יום או יומיים ולא עשה עמו עת קצוב עד כמה ימים. א"נ אם בא אחר ליקח מחייתו ולדחותו מאחר שהפך הראשון זה בחררה להיות קשור בזה בע"ה אסור לדחותו. אבל אי שכרו בע"ה לזמן קצוב והקדים זה קודם כלות זמן והשכיר עצמו לבע"ה אין זה דומה לעני המהפך בחררה דעדיין לא הפך בזה בחררה אבל לפי מה שמצאתי בהג"ה סמ"ק בפ' א"ה וז"ל ואר"ת שאין רשות למלמ' מן הדין להשכיר עצמו במקום שחבירו נשתכר שם בתחילה דיש לו לילך במקום אחר. אבל בע"ה מותר לשכור מלמד ששכר חבירו כבר בזמן שעבר חדא שאין דרכו של בע"ה לחזור במקום אחרים לשכור מלמדים ועוד שיש כמה בעלי בתים שהיו רוצים להפסיד הרבה שלא יהיו בניו בטלים עכ"ל תוס' פ' לא יחפור ע"כ ובתוספו' פרק האומר עוד טעם אחר וז"ל אבל בעל הבית יכול שפיר לשכור אותו מלמד ששכר כבר חבירו ולא יכול לומר לו הבעל בית שכור לך מלמד אחר דיכול לומר זה ניחא לי טפי כי כמדומה לי שילמוד בני יפה ממלמד אחר ע"כ א"כ משמע דאיירי אף במלמד אחר ששכר לזמן ואפ"ה אסור לשכור לאותו בע"ה אף שכלה הזמן. מ"מ לא קשה מידי דאיירי במלמד ששכר לבע"ה על הישוב במקום שלא נמצאו לומדים וחבורת אנשים כדמוכח משיטת ה"מ דלעיל להדיא א"כ מסתמא איזה מלמד שהלך לשכור עצמו אצל בע"ה אחר להיות לו למלמד דעתו לאו אזמן אחד היה אלא על כמה זמני' וא"כ דומה לעני המהפך בחררה להיות קשור בבע"ה כמה זמנים וזה בא ונטלה אבל בע"א כגון בקהילות שיש שם קביצות הרבה מישראל ששוכרים מלמדים לזמנים קצובות פשיט' אם בא אחר והשכיר עצמו לבע"ה אחר כלות זמנו אינו נקרא רשע כעני המהפך בחררה כדפי' והנה כמה חילוקים בדברי עני המהפך בחררה אם הוא דבר של הפקר או מציאה אז הוא מותר לכתחלה. ובדבר שאינו הפקר ודומה למציאה אזי נקרא רשע וראוי להכריז עליו בב"ה ברבים שהוא רשע. ואם הוא דבר שטרח בו כגון עני המנקף בראש הזית כדפרישי' אז הוא גזלן מדבריהם ואין יוצאות בדיינים כדאית' בפרק הניזקין ואם הוא דבר המזומן אצלו כגון דגים וכה"ג וחבירו יורד לתוך אומנתו הוה כעין גזלן וחבירו יכול לעכב עליו בדין ולדון עליו. והנה יפרד והי' לארבע' ראשים וא"כ צריכין אנו לבאר כל הד' חלוקים ומתוך כך יבאר שאלותינו ויש להם ד' שמות. שם א' הפקר ומצא'. שם שני מהפך בחררה. ג' טירחא. ד' אומנתו בכך. השם ראשון מציאה והפקר לאו דווקא שיהי' ממש הפקר או מציאה אלא כל שדומה למציאה שלא יכול למצוא במקום אחר חשוב כמציאה. ומ"מ צריך להיות ריוח ברור כגון שזבין שוה מאה כו'. או מעט יותר וכן פירש מהררי"ק הא דכתב במרדכי וז"ל עני המהפך בחררה ובא אחר ונטלה נקרא רשע. ה"מ כשקנה דבר בשווייוו כו' ע"כ משמע מיני' כשקנה בזול חשוב כמו מציאה לא איירי אלא בזול המבורר אבל בדבר מועט שאינו מבורר לכל לא דאי לא תימא הכי א"כ בשום סחורה [לא] יהיה שייך בו דין עני המהפך בחררה דרוב סחורה שאדם קונ' קונ' בזול כדי להרוויח בה אלא כדפרישי' והיכא דאין בריווח ברור לכל ונראה לעינים קרוי בשוויו כסתם סחורה וכתב הגאון מהררי"ק בשורש קל"ב דאין חילוק בריוח מרובה או מועט רק שיהא ריוח ברור וגדול קצת שיהא נראה לעינים שלא יכול למצ' ריוח כזה במקום אחר והאריך הגאון הרבה עד שלא הניח לי מקום להתגדר בו. והנה דימה הגאון הלוואת ריבית בחנות כמו שהמנהג ביהודים ביש מקומות בענין הריבית דבר שאין בו קצבה ואין מבורר הריוח אעפ"י שתלוי בו כל מחיתו של אדם בגלות הזה כמו שכתב הגאון עצמו בסוף התשובה ומ"מ נראה בעיני דווקא בענין זה שנוכל לומר שיכול השני אשר רוצה לדחותו להוציא ממונו במקום אחר ובישובים אחרים אבל מי שלא יכול למצא כעין זה במקום אחר אפי' אינו מבורר הריוח וקצוב. מ"מ חשוב כהפקר או מציאה כגון שנים שדרו בעיר א' מכמה שנים ולא היה להם חנות עד הנה. והנה אחד מהפך לקנות החנות מן שר ואדון של העיר והקדימו האחר דאינו נקרא רשע דהוה לו כמו מציאה מאחר שלא יכול למצוא עוד חנות באותו העיר כי אין המנהג רק להשכיר החנות להלוואת ריבית רק לאדם אחד ולא נימא שיחפש לו מקום אחר למחייתו דמסתמא לא גרע ממה שפסק מהר"ם והבאתיו לעיל שאם קנה על המיצר כו'. שיכול להקדימו מאחר שלא יכול למצ' כל פעם קרקע העומד על המיצר שלו ק"ו הכא שמצא מחייתו בביתו מה טוב ומה נעים שבת אחים שלא נאמר שיכול למצוא מחייתו במקום אחר ודומה קצת לזו פסק מהררי"ק גופא בשורש קי"ח אף שהוא לא כתב אלא היכא שהיתה לו כבר אותה מחיה ואם יצטרך לצאת יהי' הפסדו מרובה. מרובה. מ"מ אומר אני מעשה כך היה שפסק הלכה וג"כ היה ריעות' לשם שב"ה אחד הפקידו לשם והבעל הראשון היה המוחזק מכמ' שנים ואח"כ כשמ' אדון העיר בא זה ודחה אותו לגמרי וקנה אות' חנות מן אדון אחר אשר נתמנה תחתיו. וזהו לכאורה אין לך השגת גבול יותר מזה ע"כ דקדוק להוסיף שריותא. אבל בנדון שכתבתי כה"ג שרי אפי' לא יצטר' לילך מן העיר רק שלא ימצא מחייתו בהשקט ומנוחה מענין אחר כמו זה שפי' חשוב כמו מציאה ולא כתב הגאון בשורש קל"ב שיכול לחפש לישוב אחרי' כזה דזוזי דאינשי עבדי ספסרנות' ולכן קרוי שפיר עני המהפך בחררה היינו משום דהשני לא היה דר מתחלה תוך אותו העיר רק עכשיו בא לדחות חבירו אשר הפך בחררה כמה שנים בקנין החנות ולאו דווק' לענין חנות אלא כל הדומה לו. וכן יראה משיטת התוס' דפרק ח"ה שכ' לתירץ אחד לפי שאין דרך של בע"ה לחזור במקומות אחרים אחר מלמד כו'. אלמא כשאין דרכו לחזור אעפ"י שב"ה ג"כ אין דרכו לחזור אחר מלמד כמו זה אלא מ"מ מאחר שהדבר קשה לב"ה אם לא ימצא המלמד במזומן לפניו הוי דומה להפקר ומציאה וא"ל דלמא לענין ת"ת שאני דלא גזרו חכמים גבי תורה מידי לעושהו הנוטלה רשע כדי שלא ימנע מלהשכיר מלמד לבניו מאחר שאין דרכו לחזור אחר מלמד. וכן מצינו במרדכי לענין חרם ישוב שאין הגזירה נעשי' וחלי' על הת"ח ושאר דבר מצוה אף שנגזר בסתמא ואפי' אם יש רב מקודם. דס"ס קנאת סופרים תרבה חכמה ק"ו לענין תלמוד שכל העולם אינו כדי לה ועומד על הבלי פיהם של נערים כד כדאית' בפר' במה אשה שנאמר בטלה לגבי' איסו' וגזירת חכמים שהנוטלה רשע ז"א דא"כ אדרבה ניפוך לאידך גיסא. ואם אתה מתיר ליטול המלמד ממנו. ס"ס זה הראשון לא ישכור עוד מלמד לבניו מאחר שאין דרכו לחזור אחר המלמ' וא"כ כדקיימא קיימא ואסור משום מהפך בחררה אלא כדפרישית. השם השני הוא מהפך בחרר' וכב' מבוא' שאין דינו אלא לקרותו רשע ולא לדון עליו ואם בא חבירו ונוטל החררה לעצמו נקרא רשע ק"ו אם מבטל מקחו של של חבירו וחוטא לא לו. ולפי ראות עיני הב"ד יראה להחמיר כאשר פסק הרמב"ם לפי שיש כח ביד הב"ד להחמיר לפי הנראה בעיניהם יותר מדינא דגמרא. השם השלישי טירחא כגון עני המנקף בראש הזית מה שתחתיו גזל מפני דרכי שלום ופליג ר' יוסי ואמר גזל גמור ומדהביא הרי"ף והרא"ש המתניתין כצורת' מסתמא דהלכתא כת"ק וכן פסק הרמב"ם ומסיק תלמודא מאי בינייהו להוציא בדיינים פי' דלת"ק הוא גזל מדבריה' ואין מוציאין ממנו בדיינים דהיינו אין דנין עליו להחזיר והכי הלכתא ואעפ"י שזה הזית הוא של הפקר מ"מ אסור משום גזל מדבריהם ונקרא גזלן מדרבנן מאחר שזה העני טרח עד שהפילם לארץ וצריכי' אנו לחלק בין טרחא לטרחא כי יש שני ענייני טרחא. יש טרחא שאין מועילין כלל ויש טרחא שמועילין לענין איסור גזל מדבריהם וחילוקי' אלו מוכיחי' מתוך הסוגיא כאשר פי' ר"ת בפ' האומר דאין שייך דין עני המהפך בחררה אלא במכר או בשכירות כו' דמ"ה נקרא רשע כי למה מחזיר וטרח אחר מה שטרח בה חבירו ואפ"ה כתב דגבי מציאה או הפקר מותר. משמע דמותר אפי' היכא דטרח. וע"כ צריכין אנו לחלק בין טרחא לטרחא דהא מצינו שטרח' אפי' גבי הפקר יש בה איסור משום גזל כדפרישי' אלא הא לך מלתא דפסיקא שאין קרוי טרחא אלא כשטרח ממש כי מה חילוק בין משתדל לקנות אות' יום או יומיים וכגון זה מצאתי בתשוב' מהר"ם דפי' להדיא דאין חילוק לענין מהפך יום א' או כמה ימים כו' אלמא בכמה ימים לא נקרא טרחא אלא הכל תלוי בגמר פיסוק דמים כו'. ובכמה ימים לא נקרא טרחא אלא היכא דטרח בגופו שהו' דבר הניכר כגון עני המנקף בראש הזית שאין טרחא גדולה מזה לענין זתים שנשא נפשו למות כדמוכח בפר' המקבל וכאשר פי' רש"י התם אבל מה שאדם משתדל אחר דבר אחד נ"ל דאין שייך בו טרחא דאין הוא דבר המבורר ולפיכך מה שפסק מהררי"ק בשורש קל"ב על א' שהשתדל על חנות הרבה שקרוי טרחא מק"ו דעני המנקף לפי שצריך טרחא יתירה והשתדלות רב ואף שאין משיבין על הארי לאחר מיתה. מ"מ תור' היא ללמוד אני צריך כי לכאורה נראה שאין קרוי טרח' מה שפיזר מעותיו והשתדל המקח דאלת"ה הא דאמר שמואל נכסי הגוי הרי הם כמדבר כו' הרי ג"כ הראשון טרח ופיזר מעותיו. ומסתמ' תלמודא לא חילק בין טרחא שטרח שעה אחת לטרח כמה ימים אלא העיקר כדפרישי' ואולי דעת הגאון התם מאחר שהלך ממקומו להשתדל עם השר אף שלא הלך לדור שם ס"ס סתם דרכי' בחזקת סכנה וקשה טלטול דגברא וחשיב טרחא כמו עני המנקף בראש כו'. ועוד הלא יש להגאון כמה טעמי' מצורפים לזה ולא על טעמא דטרח לבד סמך דהא החמיר בה יותר מגבי עני המנקף דאין דנין עליו בדיינים ועל אותו המעשה פסק להוצי' אלא מצירוף כמה טעמים כאשר כתב בתשובה בסופו וכ"ש היכא דטרח ועש' כלי לדבר אחד כגון גבי מצודות דגים בפרק לא יחפור וכל פריסות מצודות חשוב ככלי כדמוכח בפרק קמא דשבת והיא טרחא הניכרת לעינים ומבורר יותר מעני המנקף בראש הזית אף שנשא נפשו למות. מ"מ אין ניכר שום דבר ואין שינוי להדיא כמו שפירש כבר מצודתו או כל כה"ג שצריך חבירו להרחיק ומצי לעכב עליו:
ואין להקשות מה שהקשו התוספו' בפ' האומר וכן בפר' לא יחפור ממצודת דגים כו'. לישני התם משום שטרח. לא קשה מידי כי התם משמע סתמא אפי' בלא פרס מצודה רק שנתן הציי' עיניו בדג כו'. והכיר חורו כדפרישי' לעיל בשם רש"י וכן משמע לישנא דתלמודא מרחיקין מצודת הדג מן הדג ולא אמר מן המצודות ועוד משום הכי מתרצי' הטעם משום שיורד לתוך אומנתו דלהוי כעין גזלן ומצי לעכב ודנין עליו ואפי' פירסו כבר אחרים מצודות מצי לעכב בהו דדמי להאי בר מבואה כו' כדאית' בסוגיא ואעפ"י שהתוס' תירצו בפר' לא יחפור שינויא קמא משום שיכול לפרוס מצודתו במקום אחר ולפ"ז ג"כ לא יכול לעכב עליו רק שנקרא רשע. מ"מ שינוי בתרא עיקר וכן כתב התוס' בפ' האומר וכ"כ במרדכי והרא"ש ועוד שהתירץ הראשון של תוס' בפ' לא יחפור לאו לאוקמ' הכא אלא כנגד מה שמקשי' לפי' ר"ת דגבי הפקר אין שייך דין מהפך בחררה והכא גבי מצודה כו' ג"כ הפקר ואעפ"כ אסור על זה קאי שינויא קמא שזאת אינו תמיה כלל ואינו קרוי הפקר מאחר שיכול לפרוס מצודתו במקום אחר אבל מן הדין יכול ג"כ לעכב עליו ולדון עליו מאחר שאומנתו בכך. השם הרביעי אומנתו בכך הוא דבר שאומנתו בכך וחבירו יורד לתוכו כגון בר מתא דאוקי רחייא כו'. וחנות כל כה"ג יכול לעכב על מי שאינו בר מתא אבל בר מבואה אבר מבואה לא יכול לעכב כלל דהלכת' כרב הונא בריה דרב יהושע דבתראי הוא כדאית' בפ"ק דב"ק רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע כו'. וכן פסק הרי"ף והרא"ש דאפי' אבר מבואה אחריני לא מצי מעכב דנשאר' בתיקו וספק ממונא לקולא אבל מצודת דג כו'. יכול לעכב אפי' אבר מבואה דיהבי סיירא כדפרי' לעיל דהוה מזומן אצלו וכאלו בא לידו דמי דהא פריך בגמרא ארב הונא דאמר האי בר מבואה דאוקי רחייא כו' מצי לעכב אפי' אבר מבואה דילי' לימא מסייע לי' ממתניתין מרחיקי' מצודת הדג כו'. ומשני שאני דגים דיהבי סיירא. א"כ מהאי טעמא אף דהלכה אינו כר' הונא רק כר"ה ברי' דרב יהושע. מ"מ כ"ע מודו במתני' גבי מצודות דגים משום דיהבי סייר' דהוה כיורד לתוך אומנתו. ומה שדימו התוס' בפ' האומר וכן הרא"ש מצודות דגים להאי בר מבוא' דרב הונא כו'. אף דהאי עדיף טפי כדפי' דהא דברי רב הונא ליתא לאקשויי מידי דאינ' מביאין ראיי' רק מן הטעם דקא פסקת לחיות' משום שיורד לתוך אומנתו כדאית' במילת' דרב הונא אבל העיקר גבי מצודת דגים כו' משום דיהבי סיירא ואין לי מקום להאריך באיזה סחורה יכול לעכב בר מתא אבר מתא אחריני וכן כל החילוקי' שנפלו בסוגיא כי אינה תלויה בשאלות חבירו ההוא ודיני דמערופי' חלוק ביש מקומות שדנין אותו דין כמו אומן שיורד לתוך אומנתו של חבירו ויש שמתירין לכתחלה ופשיטא שאין לדון עליו כלל כדפי' לעיל. ומתוך זה יבואו שאלתנו אשר הרחבנו והעמקנו כל היסוד ההוא בתחלה צריכין אנו לדקדק אם דומה קנין זה של יין שרף שהוא רק רשות לדבר שאין בו ממש מתרי טעמים חדא דאין בו ממש רק רשות בעלמא וגרוע יותר מדירה שפסק בהג"ה מיימוני ר"ח והגאונים שקרוי דבר שאין בו ממש א"ל שיקנה גוף הבית לדירה כ"ש הכא שאין באותו קנין שום דבר אפי' דירה רק רשות וכח שלא יעשה שום אדם יי"ש זולתו ועוד הוא דבר שאין בו ממש שלא בא לעולם עדיין והוה כמו פירות דקל ועוד ריעות' כי השרים והעירנים מוכרים היין שרף באותו זמן שעדיין [אינו] ברשות' כי נמכר לאדם אחר עד איזה זמן וכל דבר שאין ברשות של אדם קרוי דבר שאין בו ממש כמו מה שאירש מאבא וכו'. כדאית' בפ"ק דב"מ וכן פסק הרמב"ם וכל הגאונים וג"כ לא מכרו בקנין דמעכשיו. אמת שיש לחלק הרבה ולדון דאינה דומה לפירות דקל דספק יהיו פירות או לא יהיו ודומה למה שתעלה מצודתי ואפי' את"ל יהיה ס"ס בשעת הקנין לא יהיה וא"כ למה יחול הקנין קודם שבא לעולמו על אחר שבא לעולמו אבל קניית רשות לעולם לא יבא בעולם שיהא בו ממש יותר מעתה וג"כ הוא בוודאי בלי ספק שיבא הרשות לידם. ועוד אין לך שום דבר בעולם שלא יחול בו קניין דאפי' פירות דקל יכול למכור הדקל ופירותיו א"כ במה אתה קונה אותם כי אם בשטר ערכאות. ומה שאינו בידם למכור עכשיו ס"ס מאחר שלסוף הזמן יבא מאיליו לכחם ולרשות' דומה למי שמשכיר בית לחבירו לזמן קצוב יכול למוכרו אחר הזמן. וה"ה אם מכר לזמן קצוב שדומה לשכירות בכל מילי רק שיכול הקונה לבנות ולתקן בו כל מה שירצה בתוך זמנו כמו שפסק הרמב"ם וכן הביאו הטור ואפ"ה לענין מכירה יכול ג"כ המוכר למכור לאחר אף שלא כלה הזמן עדיין ואפי' מעכשיו אינו צריך כמו שמוכיחים התוס' במסכת יבמות היכא דאית' גוף הדבר בעולם ויש בו ממש. ודומה למי שאמר לאשה מקודש' לאחר ל' לכ"ע מקודשת בין לרב בין לשמואל. וזהו פשוט רק שעיקר הטעם שלא יכול אדם להקנות דבר שלא בא לעולם או דבר שאין בו ממש היינו בדבר שיכול לבא או אינו לבא אפי' אית' בידו כגון מקודשת לי לאחר שאתגייר דאינה מקודשת כדאית' בפ' האומר משום דלמא לא ישתכח שלשה שיתגייר בפניהם אבל במידי דאית' בידיה ויהיה בוודאי בידי' אחר זמן אין זה דומה לדבר שלא בא ברשותו. רק שיש לחלק ולומר דווקא בדבר שהוא בעולם כגון מכירת בתים וכה"ג. אבל בנדון זה אין חל עליו שום קנין כי אין בו שום ממשות בעולם רק שמוכר' אני לחלק בדבר רשות שלא יהי' לבסוף יותר ממשות מלעת עתה שחל עליו הקנין בפרט בשטר דהא אפי' לענין פירות דקל כתב העיטור בשם הרי"ף כשיש לו שטר חשוב כמו שתפס ואם יבואו הפירות זוכה. ה"נ נימא הכי. ועוד מצינו בפסקי גאוני' שהיו קונים חזקת ישובים מן השר להתנות עמו שלא יבא שום אדם יותר לדור שם ואפי' אם בא אדם אחר אח"כ והשתדל עם השר להיפוך יכול היהודי הראשון לעכב עליו כדאית' ג"כ במרדכי דדינ' דמלכות' דינא ואף ג"כ אין יש בו ממש בקנין המחאה מן השר שלא ידור שום אדם אצלו אי לו רשות ושלטנ' במתאה וחשוב כמו שקנה אף העיר לאותו השלטונות והוי כמו שקנה בית לדירה אף שלא כתב להדי' בשטר כך זה עיקר בעיני מאחר שמצינו במסכת ב"ב בפ' לא יחפור על הא דנכסי גוי הרי הן כהפקר כו' ה"מ דלית דינא דמלכות דלא קני ארעא אלא בשטרא אבל אית דינא דמלכות' לא. והרמב"ם הוסיף בביאור פר' א' מהלכות זכייה וז"ל בד"א כו'. אבל אם יש משפט ודין של אותו מלך שלא יזכה שום אדם בקרקע אלא מי שכותב בשטר או נותן דמים וכיוצא בדבר אלו עושים כמשפטי המלך שכל משפטי המלך בממון על פיהם דנין ע"כ ק"ו הכא מה שאדם רגיל לקנות מן שלטוני העיר שאזלינן בתרייהו בדינא דמלכותא וידוע הוא בכל המלכות שקונין המכסים ודוגמתו ויין שרף ושארי שלטונות בעיר כל הקניין ע"י שטר אורנד"י ועל זה הם דנין ורגילין ג"כ למכור קוד' כלות זמנו של ראשון ומוכרין לשני כי הרבה המהדרין לקנות ומזרזין להקדי' ולזכות בו ומתוך כך יעולה בדמים וזה תוספות ותועלת לאוצרות שלהם ומצינו ג"כ בדברי חכמים ששינו הידוע ואפי' מה שהוא מקח ממש אמרו שאינו קונ' כדמוכח בסוגי' נכסי גוי כו'. דכסף אף שקונה בו אמרו חכמים דאינ' קונה משום דלא סמכא דעת' ואפי' בחזקה אינו קונה משום דלא סמכא דעת' עליה כמו שסברו הראב"ד והרשב"א והר"ן וכן דעת הטור וכן באתר' דכתבי שטרא אפי' גבי ישראל אינו קונה בכסף לבד משום דלא סמכא דעת' וכן אדם הקונה בשטר ולא נתן דמים אינו קונה מהאי טעמא א"ל במוכר מפני רעת' ובזה השוו כל הגאונים ומה שאינו מקח ממש אמרו ג"כ חכמים שהוא קנין גמור בסוף פ' הריבית גבי סטמותא וכן כתב האשר"י בפ"ק דב"מ ז"ל כי הקנין לפי המנהג כדאמר לקמן גבי סטמות' ומזה הביאו ראיי' כל המחברים שעיקר קנינים בענייני הסחורות הכל לפי המנהג ק"ו מנהג ודת המלך וגדולה מזו כתב במרדכי פר' המקבל וא"ז פר' הפועלי' הטוען תמורות המנהג אפי' במיגו אינו מהימן אלמא דמנהג עיקר לעניין משא ומתן הלכך הנראה בעיני מי שקונה מכס או כה"ג מן המלך אפי' קודם זמנו הוא קניין גמור והנוטלה ממנו הוא גזל גמור ויוצאת בדיינים ויש כמה חילוקים באות' דינים בדבר שלא בא לעולם ואין בו ממש והעולה בדרך קצרה כתבתי כי אין בו נפקות' כל כך לענין שאלותינו שוב נודע לי שחכם אחד הקדימני בפסקיו וכתב שראובן חייב להחזיר לשמעון כל מה שקנה ולא עוד אלא אפי' מה שהוסיף בדמים על האורנד"י שהיה לשמעון מכבר צריך לשלם לו מכיסו מכח דיני דגרמי וסמך על תשובת הרוקח שהבאתי לעיל. לא ידעתי כוונתו כי אין זה אפי' לפי דבריו שמפשיע את ראובן אלא דיני דגרמא. וגרמא בניזקין פטור לכ"ע ולא חייבו חכמים מסור אלא שהראה ממון חבירו דקליי' בדיבורי' אבל אם שיצריך ראובן להוסיף דמים שבא בסיבתו אינו דומה למסור כלל וכן כתב מהרא"י בסי' רי"ב ולא עוד אלא שהוסיף וכתב אם אדם א' אומר לשר גבה ממון מפלוני עשיר אינו חייב אלא במחוויי מחווי אבל בדיבור בעלמא לא ע"כ אפי' את"ל דלא סבר לי' כרשב"א בהא כאשר פליגי עלי' רוב המפרשים שאפי' בדיבור נקרא מסור מ"מ דוקא כה"ג שאמר לו אקח ממון מפלוני אבל שבא בסבתו שדעתו לא היה על הפסד ממון ליכא מאן דפליג ועוד דהא להציל את שלו מן העירנים כיון כדי שיקצוף עליהם הסופר של המלכה וכאשר פתר כן היה ודומה לזו פסקו התוס' ורשב"ם גבי נכסי הגוי הרי הם כמדבר כו'. אף שקנה הישראל וזכה בה מ"מ אם יכול הראשון לדון עם הגוי ולהוציא את מעותיו ואעפ"י שמתוך כך יחזיר הגוי ויגזול את הקרקע מיד הזוכה לא הוה בזה מסור וכי קתבע ישראל לגוי בדין קתבע ואפי' הרא"ש שחול' ע"ז לאו מזה הטעם אלא מטעמא אחריני מאחר שבדין ישראל וערלים לא היה יכול להוציא מן הגוי כמו שכתב שם הלכך אם רצה לעסוק בתחבולה מן הגוי שיבא בכח ובאלמות על המחזי' לכייפו בכפיה ולהחזיר הקרקע לאשר קונהו בכה"ג יש בו דין מוסר אבל היכא דמוציא בדין מיד הגוי פשיטא דשני לכ"ע ושמעון עשה כדין להציל את שלו מן הגוי וגדול' מזו כתב ר' אליעזר מטו"ל בסוף הגוזל במרדכי וכן בהגה"ת מיימוני' דלא מצינו מוסר בתלמוד אלא במתכווין להזיק אבל מי שמתכוון להוציא את שלו אף בתקפו בידי גוים ומתוך זה העלילו עליו הרבה אפ"ה פטור ק"ו הכא דלא נתכוון להוציא ולהזיק היהודי שום דבר שאין בו צד חיוב ממון אלא לית נגר ובר נגר דיפריקינ' לאותה המורה אלא כשגגה ובנסלח לו ולא עוד אלא אפי' מה שפס' המורה שראובן יחזיר מן מקחו ויתננו בידו לא ידענא מאי אידון בזה לזכות שום זכות למורה או דימ' אותו ליורד תוך אומנתו של חבירו הלא אין שייך לענין זה כלל. דהא הוא בר מתא כמו ראובן ולא מצי לעכב עלי' ולענין מצודות הדגים כו'. אינו דומה דהתם הוא טעמ' דהוה כמזומן אצלו כדפיר' לעיל שאני דגים דיהבי סיירא ואפי' לענין מערופי' אינו דומה דהתם אפי' הוה גוי הרגיל אצלו ולא היה נושא ונותן כי אם עמו ע"כ לא ישיג גבולו ויקח מחייתו אבל זה היין שהיה בתחלה ביד שמעון כמו בידו ואפי' לא היה בידו מעולם ס"ס מולים וערלים היו תופשים מקודם היין כמו הוא וזה לא קנה אותם אלא פעם א' על ג' שנים כמו שהוא הדרך פשיטא שיכול שמעון לקנותו כדין וכהלכה. ועוד אפי' גבי דינא מערופי' גופא יש מקומות חלוקות בלא הכרע דעת' וספק ממונא לקולא והמע"ה כדפרי' לעיל וא"ל שהקנין הראשון של ראובן לא היה קנין ממש וא"כ קנין של שמעון הוא קניין ממש והוה כגזל בידו אדרבה אמינ' דקניין של ראשון הוא קניין ממש שהיה בשטר אורנד"י מכל העירנים ואוושא מילת' יותר ממה שהיה קניית שמעון דהא מקצת העירנים לא נתרצו לגמרי ואדרבה טענו שזייף הוא ובהסתר פניו לקחו החותם מן התיבה אלא מאי אית לך למימר מאחר שלא היה המכירה הראשונה בהרמנ' שר העיר א"כ היה כחספא בעלמא ודמי לעבד שמכר נכסי אדונו א"כ כ"ש שמכירה שניי' ליתא שמכרו שלא כדין וגם לא בהרמנת המלכה שהם עבדי עבדים לה ובלא הרמנ' של העירנים וכאשר הוכיח סופו על תחלתו שהמלכה גערה עליהם בנזיפה לקיים מקח הראשון רק שיוסיף בדמים כנגד השוחד שהיה בלאו הכי נותן לעירנים ואל השר אלא שהמכירה הראשונה אינו נקראת מכירה מאחר שעדיין הוא ברשות של ראובן ואינה ברשות העירני' למוכרה הלא כתבתי לעיל שפשוט שהוא קנין גמור ואפי' אם יטה המורה ויאמר שאינו קניין א"כ אפי' קניית ראובן ג"כ אינו קנין דלראובן הוי קנין מאחר שברשותו הוא כבר שהרי עדיין לא כלה זמנו זו הבל ורעיון רוח דמאחר שאינו ביד המוכר למכור ואינו בידו א"כ מאי יזכה שמעון לקנותו דהא בעינן קונה ומקנה. ומהפקר ליכא למימר דזכה דנכסי הגוי הרי הם כהפקר. הלא אינו כהפקר שאחר כלות הזמן יחזיר לידי גוים וא"כ לא אסתלקו מרייהו כאשר פי' לעיל אלא מאחר שהשטר לא בא ליד שמעון א"כ אינו מקח הלא נתנו לידו כאשר בעצמם לא כפרו אלא מאחר שאין לו עדות יהודי' שנתנו השטר בידו. א"כ הוה כמי שלא קנא' אלא אוושא מילת' לקלא דלא פסיק חשוב כעדים וזה היה גלוי ליהודים ולערלים ועוד אין לך הודאה ועדות גדולה מזו שעל אפם וחמתם הוכרחו להודות ולומר אמת כן הוא רק שהשני הוסיף בדמי' והשר גזר שיתנו לשני ואלא שחייבו להחזיר המקח משום עני המהפך בחררה כו'. הלא הוכחתי בראיות לכל אפי שוה דאין לך דין אלא לקרותו רשע וא"כ למה פסק המורה להחזיר המקח ועוד הלא אין שייך דין עני המהפך בחררה במידי דדמי למציא' והפקר דהלכת' כר"ת כאשר הבאתי לעיל וזהו דומה למציאה שמצא מחייתו בהשקט בלי טורח ועמל ואין מציאה גדולה מזו ואפי' את"ל שהמורה אינו סובר שקרוי הפקר או מציאה אלא במידי דאית בי' ריוח ברור לכל וקצוב. א"נ שהמורה נוטה וסבר דהלכת' כרש"י דבכל מידי שייך דין עני המהפך בחררה. ס"ס נדון דידן אינו דומה כלל דאינו שייך עני המהפך בחררה אלא במהפך בה וטרח בה קצת כדמשמע מתוספ' שהבאתי לעיל וכן הוא לישנא דמהפך בה אבל זה לא הפך על מכירת היין של אחר כלות זמנו מידי ואפי' את"ל שכבר הפך בה שמעון עם השר מקודם זה אינו הלא פסק מהר"ם שאין שייך דין עני המהפך בחררה כו'. אלא בגמר פיסו' הדמים ואינו נחסר אלא כתיבת השט' ולברר המקח כמו שהבאתי לעיל גלוי וידוע שלא עשה שמעון לא גמר מקח ולא הדומה לו. וג"כ אין לומר דאדעתא דהכי קני לי' בתחלה כדי להיות לו לעד ג' דורות או לזמן מרובה שסבר שום יהודי לא ישיג גבולו ודומה למלמד כמו שכתבתי לעיל שאדעת' דזמן אחד לא נחית והוה כאלו הפך בה לזמן אחר זה אינו מאיזה טעם סבר כך וכי לא ראה מה היה לפניו מאות' שהיו תופסים הי"ש שלא האריכו קיצם יותר מזמן אשר קנה ואין חדש תחת השמש. ועוד הא ע"כ לא תוכל לומר דסמכ' דעתי' דאטו אם יהודי לא יקנה ס"ס גוי אחר יקנה כמו שהיה מתחלה תופס גוי עירון אחד ואלא מטעמא דחזקה ג' שנים חזקה זו לא ידענ' ולא רמיזי בתלמוד ולא בפסקי גאונים דלהוי ג' שנים חזקה כה"ג ואין חילוק בין שנה לג' אלא לענין חזקת קרקע ולא בע"א ואף את"ל ג' שנים אינה חזקה מי ששכר דבר אחד ג' שנים אבל זו הקנין לג' שנים בזימנא חדא חשיבא דאין שייך לומר מסתמ' מחיל מאי ה"ל למיעבד בתוך זמנו ולא כתב מהררי"ק בשורש קל"ב דשייך גבי חנות דין עני המהפך בחררה אלא שקנה בסתמא ודעתו לדורי דורות שיהי' לו הרשות להלוותו ביחידי וידע ששום גוי אינו מלוה בריבית ואיש אחר בא לקפח מחייתו אשר טרח בה הראשון והוה כמו שקנה ישוב מן השר כמו שמביא ג"כ ראיי' בתשובה. וה"ה נמי מי שהוחזק בחנות א' מכמה שנים ואין לו מחיה אלא זו וידוע ששום גוי לא ישיג גבולו אפשר מן הנכון שג"כ ישראל לא ירד לתוך אומנתו אבל כה"ג דליכא חד מהני טעמא לזכות ראובן ולחייב שמעון ואף שמצינו חזקה לענין ישוב וחרם היינו היכא שהסיעו על קיצתם כדאית' במרדכי ובכאן לא מצינו לא חרם ותקנה ואפי' מה שגזר ר"ג מ"ה שלא לשכור בית מגוי שדר בו חבירו עד מלאות לו שנה אחר יציאתו ובוודאי הוה תקנה שלא נתפשט בכל מדינות ואפי' מה שגזר ר"ג מ"ה לתקנות היינו לענין בתים וגם חנות. אבל לענין סחורה ומכסים ואפי' מה שתיקן היינו בענין זה שאין צריך לירא שמא יקדימו הגוי כי אין דרכם לשכור בתים כאשר בעו"ה יושבים לבטח בנחלת אבותם שלהם וכן חרם היישוב שלא יקפח מחייתו ג"כ אינו ירא מן הגוי. אבל בנדון דידן אפי' עמד ר"ג מ"ה בפנינו אין שייך חרם ותקנה במה שיכול ג"כ גוי להקדימו א"כ מוטב הוא ויהבי' לי' כל מעותיו דשייך בי' דין עני המהפך בחררה וראוי להחזיר מקחו. ה"מ כשבא הוא מעצמו ונטלה אבל הכא ששלחו העירנים אחריו ואמרו למכור לו ולא לאחר כאשר יש לנו עד מהימן בוודאי ר"ג מ"ה בעצמו היה קונה אות' כמו שהוכחתי לעיל ממלמד בלי דעת חלוקות ע"כ נשאר המורה ערום מכל צד זכות אפי' לכל הדיעות שבעולם עאכ"ו מעלות טובות כפולות המועילים לזכות עלינו חדא שהלכה כר"ת ולא כרש"י דגבי מציאה אין שייך בו דין עני המהפך בחררה כו'. וזה חשוב כמציאה כמו שהוכחתי ובלאו הכי אין שייך בו דין עני המהפך בחררה שעדיין לא הפך וגמר פיסו' דמים או הדומה לו. ולא עוד שהעירנים בעצמם הקדימו אותו הכהוראה זאת יוכשר בעיני אלקי' ואדם. ומה שטוען המורה שקבל קנין לפניו לקיים בכל אשר יורה וזה נוסח שטר הקנין בפנינו הח"מ קבלו עליהם בקנין סודר שני הצדדים דהיינו שמעון עם בעל דינו ראובן לעמוד לפני רב הגדול מציפורי ועל ההוצאות היוצא חייב מבית דינו הוא יבא הדיין לקהילה שלהם רק שראובן ישתדל שיבא לשם וכל אחד משני הצדדים קבלו עליה' בחומר הנ"ל להיות צד בפני הדיין הנ"ל על כל התביעות שיש לו על כל צד שכנגדו בעולם ג"כ התנו שני הצדדי' הנ"ל שכל א' יכול לעמוד אחד במקומו אם הוא אינו יכול לבא לזמן המוגבל ביניהם כו', מ"מ לא קבלו לפשרה אלא לדין וקנין בטעות הוא לכ"ע כדמוכח בגיטין ואפי' קנין שעל הפשרה והיא בטעו' חוזר כמו שכתב המרדכי בפ"ק דסנהדרין וז"ל כתב הסמ"ג דיין שטעה וחייב שבועה למי שאינו חייב ועשה פשרה עם בעל דינו כדי שלא ישבע ואח"כ נודע לו שאינו בר שבועה חוזר אף שקנאו מידו על הפשרה אינו כלום דהא לא קיבל עליו ליתן ולמחול אלא לפטור מן השבועה שחייב הדיין הטועה וכל קנין בטעות חוזר ע"כ כ"ש הכא דהא לא קיבל קנין אלא לדין תורה אף שכתב בשטר כל אשר ימצא ביניהם ויאמר המורה שאתם לרבויי נהי כן מ"מ לא קיבל עלי' אלא מילת' דתלי' בסברא ויש פנים לכאן ולכאן אבל להכריע נגד דת תורותינו שלא כהלכה אין מעוות גדולה מזו ואפי' אם יאמר הדיין שקבל הקנין אף לפשר' הלא הדיין אינו נאמן אחר שיצא הפסק מידו. וג"כ יש לו עדים שלא קיבל ק"ס אליו כפי משמעות השטר ואפי' את"ל שקבלו עלי' בין לדין בין לפשרה מ"מ פשרה זאת אינה פשרה שדומה לפוטר מים טרם התגלע ריב אלא גובר מים והיא כגוד' דגמלא להרבות מחלוקת בישראל וכי לעשות פשרה לחייבו ולא לזכותו בלי שום צד שבעולם פשרה כזאת גערה היא וע"ז נאמר בוצע בירך נאץ ה' וכ"ע מודים לי. ועוד הלא לשון פשרה ממי יודע פשר דבר כמו שדרשו רבותינו בברכות כו' והיינו למצא דבר הממוצע לפשר המחלוקת או הסיבה. ועוד ראייה דאפי' קבלו עליהם אף לפשרה קנין בטעות הוא וחוזר לפי מה שמחלקי' התוס' בפ"ק דסנהדרין והמקבל שמחילה בעלמא אינה צריכה קנין מ"מ פשרה צריכה קנין משום שבא ע"י דיינים והוי כמחילה בטעות שיכול לומר [לא] הייתי יודע שאמחול כ"כ הרבה לכך צריכה קנין ואף שעכשיו הוה קנין בטעות מ"מ אלימא טפי בקנין מבלא קנין ע"כ ומ"ה תירצו ממ"נ אי פשרה הוי כמחילה בטעות א"כ אפי' בקנין לא מועיל כדאית' בפ"ק דגיטין ואי לא הוי בטעות אף דאלימי טפי בקנין ס"ס למה הוצרכו חכמים קנין כדמסקינן והלכת' פשרה צריכה קנין ואם לא קניא חוזר אליו ע"כ ה"ק אי קניין אלימי טפי הוה כנחית למחילה להדיא וא"כ נדון דידן כולהו סהדי דלא נחית ראובן למחילה כ"כ לחייבו אותו מכל וכל בשצף קצף וא"כ הפשרה הוי בטעות לכ"ע. וכבר הוכחתי שם שקנין אפי' בפשרה בטעות חוזר וא"ל טעה בדבר משנה דווקא חוזר אבל לא בע"א הא כת' האשר"י כשאדם טועה בפסקי הגאוני' שלא שמע דבריהם וכשנאמר לו פסק הגאונים ישר בעיניו כטועה בדבר משנה כו'. ולא עוד אפי' בפסקי כל חכמים שבדורות כו'. אבל אם מביא ראיי' לסתור דבריהם מתלמוד ודבריו מקובלי' לאנשי דורו יפתח בדורו כו'. ע"כ. אולי ידמה ג"כ המורה בנפשו לסתור כל דברי הגאונים שהבאתי, מ"מ לא כתב האשר"י כולי האי לחלוק על כל הגאונים אשר היו לפניו בפרט שנפלו כמה דעות ופנים באות' הלכה ושום אחד לא משווה עמו ומדרבו ראיות ברורות חזקות חצובות מהררי ברזל לבלתי שדית בהו נרגא ובפרט מה עלה בדעתו להוציא ממון הלא לעולם ספק ממון לקולא והמוציא מחבירו עליו הראייה וכיש מחלוקת בין עמודי העולם כגון בנדוניו' חתנים ואליבא דר"ת ורש"י כמו שכת' במרדכי בפ' נערה בשם רבינו שמואל בר ברוך ואם תפס החתן יכול לומר קים לי כגאון א' כרש"י ועוד הלא פסק מהררי"ק גבי ממון לא יכול לומר קים לי כגאון אחד ואפילו תפס מוציאין מידו ק"ו כנגד כל הגאונים ועכשיו אני מהפך הקערה על פיה דאדרבה ראובן חייב בנזקי שמעון מאחר שקנה שמעון בקנין גמור ידועה וזה בא להפסידו הוה כגזלן ממש ואין גזל כמותו כמו שכתב הרוקח בתשובה שהבאתי לעיל ולא יכול לומ' כוונתי היה שלא להזי' וסבר אני להציל את שלי עשיתי וסברתי כדין וכהלכה עשיתי כמו שכתבתי לגבי שמעון זה אינו מאיזה טעם היה ראובן סובר שעשה בדין לבטל מקחו דהא אפי' הנשים יודעי' איסור לא תגזול או משום שהיה סובר שהמכירה של שמעון אינה מכירה מפני השגת גבול של ראובן וכי לא ראה מה שלפניו שכך הנהוג בעירו ומסתמא לא מעלי דרא ועוד וכי טיפוש הוא שלא ידע מאחר שגוי אחד יכול להקדימו א"כ ממילא ישראל לא גרע ואלא שהיה סובר שקנין של שמעון אינו קנין לפי שעדיין אינו ברשותו וטעה וסבר לגבי דידי' היה קנין ויפטור עצמו בהא דר"א מטול"א דלעיל לאו כל כמיני' למיפט' עצמו בהאי טעמ' דאנן סהדי דלאו גברא למדנא הוא דנחית לדינא כי אות אחת לא ראה בתלמוד כל ימיו והיכא ידע לדמות זה לקנין שאין בו ממש ובר מן דין דהתר' בו לבלתי הזיקו לפני ערכאות של גוים א"כ לא טוב עשה בעמיו. ודין מסור לתשלומין אית בי' אפי' את"ל שקצת שוגג היה מטעמא דהשגת גבול לבל ידין אותו כמסור דשמתי' לקועיה דאין אדם עומד על ממונו ועל צערו וסבר מאחר שזה בא לכלותו ולשרשו ולהשיג גבול והתחיל בתקלה נעשה לו כהיתר. מ"מ מן התשלומין אין מיפטרי דהא אדם מועד לעולם בין מזיד בין שוגג וכמו שפס' מהר"ם למי שמסר בדיבורו את חבירו בעת הזעם שחייב בתשלומין ולא דמיא לר"א מטול"א כלל דהא נתכוון להזיקו מאחר שלא השגיח בהתראה ומ"מ לא אביתי לירד לתכלית ענשו של ראובן ואני לא נקראתי לעת עתה לחייב רק להציל ולזכות כו':
פיסקא האומר לאשה התקדשי לי לאחר שלשים יום וכו' ובא אחר וקדשה בתוך שלשים יום מהו רב ושמואל דאמרי תרווייהו מקודשת ואעפ"י שנתאכלו המעו' מ"ט הני זוזי לא למלוה דמו ולא לפקדון דמו דפיקדון ברשותיה דמריה קא מתאכל והני ברשותה קא מתאכיל למלוה לא דמו דמלוה להוצאה נתנה הני בתורת קידושין יהבני ניהליה וכתב הרא"ש וז"ל ואי חזרה בה בעיא להדורי להני דמי הלכך חשבינה כאלו איתנהו בעינייהו וכתב הר"ן וז"ל כלומר נהי דמלוה דעלמא אינו קונה היינו משום דמשעה ראשונה שלה היא וכשהיא מקדשה בה לא יהיב לה מידי אבל בזו שמתחלה על דעת קידושין נתנה אע"ג דהשת' ליתנה לזוזי מעיקרא מקניא נפשה בהנהו זוזי דיהיב לה אעפ"י שאם תחזור בה תהי' חייבת להחזיר המעות דמ"מ הדבר ברשותה ומיהו משמע שאם הוא חוזר אינה חייבת להחזיר המעות דאם לא מקדש' הרי אינו קנויים לו עד סוף שלשים והרי נתאכלו בנתיים כדאמרן זה נראה לי ובעיני נראה לפרש דהוה כאלו התנה שלא יהבה אלא לקידושין וכי נתאכלו יהיו גלימא דעל כתפאיך משועבד במקומם וא"כ בסוף שלש' חלים הקידושין על אותו השיעבוד כאלו הן בעין עוד כת' הר"ן וז"ל ודווקא בקידושי כסף הוא דאמרינן דמקודש' משום טעמ' דכתיבנא אבל בקידושי שטר אם נקרע או אבד ודאי אינ' מקודשת כיון דבשעת דחיילי קידושי לית' בעולם וכדאמרינן לקמ' בגמרא לעניין גט איכא בינייהו שנתקרע הגט או שאבד ואפי' איתי' בעיני' נמי דווקא בישנו בידה או ברשותה אבל עומד בר"ה לא ומיהו כתב הרשב"א ז"ל דאם יש בנייר שוה פרוטה שמין את הנייר אם יש בה שום פרוטה מקודשת דהוה לי' כמקדש בכסף דבקדושי שטר דעתי' נמי אניירא והכא מוכח בפ' האיש מקדש בשטר ר"מ אומר אינ' מקודשת כו' וחכמים אומרי' שמין את הנייר אם יש בו שוה פרוטה ואוקימנא התם בשטר אירוסין שאין עליו עדים א"נ שנכתב שלא לשמה דלא מהני מדין שטר ואפ"ה אם יש בה שוה פרוטה מקודשת מדין כסף אלמא בקידושי שטר נמי דעתייהו אנייר והרי היא כמקודשת בכסף הלכך אעפ"י שנשרף מקודשת כדין מקדש בכסף דמקדש בשטר נמי דעתייהו אשווי דניירא כו' כתב הרא"ש וז"ל ראיתי מן המפרשי' שדקדקו מן המשנה דקתני התקדשי לי לאחר שלשים יום ובא אחר וקדשה בתוך ל' יום מקודשת לשני. ומדלא קתני אינה מקודשת לראשון רוצים לדקדק דלא פקעי לגמרי קידושי ראשון אלא אם מת שני או גירשה בתוך ל' יום חלו קדושי ראשון והכי אית' בירושלמי לפיכך אם מת השני בתוך שלשים יום או גירשה חלו עליה קדושי ראשון אם מת אחר שלשים יום אז לא חלו עליה קידוש' ראשון ודבר תימה הוא דכי פשטה ידה וקבלה קידושין מאחר דאתי מעש' ומבטל דבור כדמתרץ שכבר חזרה בו מקידושי ראשון ואפי' לר"ל דאמר אינ' חוזרת דאין דבור מבטל דבור מוד' הוא דאם קבלה קידושין מאחר דאתי מעשה ומבטל דבור כדמפ' לקמן בשתרם בע"ה את כריו דהוה לי' מעשה וכיון שחזרה היאך יחזרו ויחלו קדושי ראשון ודיוק' דמתניתין לאו כלום דניחא לי' טפי למימר מקודשת לשני דממילא שמעינן דפקעי קידושי ראשון אבל אי הוה תני אינ' מקודשת לא ידעינן שפיר מה דין השני ע"כ ואומר אני דבוודאי דיוק' דמתניתן ליכא למיסמך עלי' אכן הירושלמי כתב להדי' כן וז"ל הר"ן כתב הרמב"ן ז"ל מדלא קתני ואינ' מקודשת לראשון שמעינן אם מת שני או גרש תוך ל' יום חלו קדושי ראשון וכך הוא בירושלמי בריש פירקין לפיכ' אם מת או גירש בתוך שלשים חלו קדושי הראשון לאחר ל'. לא מת אחר שלשים ולא גירש לאחר ל'. לא חלו עליה קידושי ראשון וכן נרא' מדברי הרמב"ם ז"ל בפ' ז' מהלכות אישות שכתב בא שני וקדשה בתוך ל' הרי זו מקודשת לשני לפי שבשעה שקדשה השני לא היתה מקודשת ותפסו בה קדושי שני ונעשית אשת איש ולאחר ל' יום כשיבא קידושי ראשון מצאו אות' אשת איש ונמצא הראשון כמו שקיד' א"א שאין קידושין תופסין בה ע"כ. וגרסינן תו בירושלמי שאם מת השני והיה לו אח מכיון שהיא זקוקה ליבום לא חלו עליה קדושי הראשון וכתב הרמב"ן ז"ל דההיא דירושלמי אתי' כרב דאמר ביבמות פרק האשה רבה שאין קידושין תופסי' ביבמה ואנן דקי"ל כשמואל דאמר התם יבמה שנתקדש' צריכ' גט הא נמי צריכ' גט מראשון משו' דזיקתה אינה מונע' שלא יחולו קדושי הראשון ע"כ ואף שהרשב"א השיג וחולק בכל זה ואמר שכיון שקבל' קדושי שני נתבטלו קדושי ראשון לגמרי והביא ראיי' מדאמרי' בגמ' על ההיא פסקא לא בא אחר וקדשה וחזרה בה מהו ר' יוחנן אומר חוזרת דאתי דבור ומבטל דבור ור"ל אומר אינה חוזרת דלא אתי דבור ומבטל דבור ובוודאי כשחוזרת בה בדבור' פקעי קדושי ראשון לגמרי. וכ"ש כשפשטה ידה וקבלה קדושיה משני דהוה בטל אלים טפי ע"י מעשה דאמרינן דאתי מעשה ומבטל דבור דהיכי נימי דלר"ל לא עדיף דיבור טפי ממעשה ולר' יוחנן דבור טפי ממעשה הא ודאי לא אפשר ע"כ והר"ן השיב עליו וז"ל ואין זו אצלי ראיי' של כלום דנ' דמעשה ודאי עדיף טפי מדיבור היינו למה שהמעשה מוכיח. אבל יתר מכאן וודאי אי אפשר ולפי' נהי דכשחזרה בה בטלו קידושין הראשונים לגמרי לפי שחזרה בהן בפירוש אע"פ כן כשקבלה קידושי משני סובר הירושל' שאין מעשה שלה מוכיח לחזור מקידושי ראשון לגמרי אלא עדיין דעת' שאם יהא אפשר להם לחול שיחולו דהא בגמרא לקמן סברינן אליבא דשמואל מעיקרא טפי מהא דכי אמרינן מקודשת לשני דווקא על ל' יום אבל לאחר ל' יום פקעי קדושי שני וגמרי קדושי ראשון ואע"ג דלאו סלקי היינו בחייו של שני אבל אם מת דחילי קידושי משמע שאין הדיבור פשוט שתהא קבלת קדושי שני חזר' גמורה מקדושי ראשון ועוד הביא ראיי' מדאמרי ביבמות כיצד היא ממאנת אומרת איני רוצה בקידושין שקדשוני אמה ואחי' שאלינן התם עמדה וקדשה עצמה מהו ומסקינ' דהן הן קידושין והן הן מיאונין ואף ראיה זו אינו מוכר' דהת' שקדשה אמה ואחי' לאלתר ואח"כ קדשה עצמה שחזרת' מקדושין הראשוני' חזרה גמורה שכיון שעקרתן משעה ראשונה היאך יחולו לאחר מכאן דהא לאלתר קדשוה ולא לאח' זמן אבל שנתקדשה לאחר בתוך ל' יום אפשר שלא חזרה בה מן קדושי ראשון שלא יחולו בעונתן אי אפשר וכדברי הירושלמי. ועוד סמך דבריו מדאמרי' לקמ' בגמרא אמר אביי ולטעמי דרב כלומ' דמספקא ליה המקדש מעכשיו ולאחר ל' יום אי תנאי הוי או חזרה הוי בא אחר וקדשה לאחר ל' ובא אחר וקדשה מעכשיו ולאחר כ' ובא אחר וקדשה לאחר י' ימים מראשון וגם מאחרון צריכה גט מאמצעי אין צריכה גט. ממ"נ אי תנאי הוה דקמא קדושין דהנך לאו קדושין. אי חזרה הוה דבתרא' קדושין דהנך לאו קדושין. אלמא מדקא' אי חזרה הוי דקידושין דקדושי קמאי לאו קדושי ש"מ דנתבטלו קדושי ראשון לגמרי משעת קדושי שני ולא שיהיו תלויין ועומדין וגם בזה איני רואה סמך של כלום דכיון דאמר אביי דצריכה גט מאחרון אלמא דכשלא מת עסקינן ומסתמא אף כששלמו ל' יום לא מת וכיון שקדושי קמאי לית בהו מששא ודאי חזרה הוי ועוד סמך דבריו במה שאין בו סמך אלא שאינו רוצה להאריך והיאך נקל לדחות הירושלמי מפני ראיות הללו אלא ודאי לחוש לו ולהצריכה גט ע"כ. ודבריו ישרים ואמתיים ואם הוא מצא ירושלמי שלו משובש אחרים שמצאוהו כהוגן מי ימחוק אותו להקל כנגדו. תו מסקינן לא בא אחר וקדשה וחזרה מהו. וכתב הרא"ש ה"ה דמצי למבעיא מדידיה אלא משום דמתניתין איירי בדידה שבא אחר וקדשה מיבעיא לי' בדידה אם לא בא אחר וקדשה ועוד דריש לקיש הוה מודה בי' דדוקא באשה קאמר משו' דנתינת המעות לידה חשוב כמעשה להאי לישנא. וכן פסק הר"ן דידה כדידי' ר' יוחנן אמר חוזרת אתי דיבור ומבטל דיבור. ריש לקיש אמר אינו חוזרת לא אתי דבור ומבטל דבור רב זביד מתני לה להא שמעתא אהא וכן היא שנתנה רשות לשליח לקדשה והלכה היא וקדשה את עצמה אם שלה קדמה קדושיה קדושין ואם שלו קדמו קידושיו קדושין לא קדשה עצמה וחזרה בה מהו פי' חזרה בה שלא בפניו ועדיין לא קדשה שלוחה ר' יוחנן אומר חוזרת דאתי דבור ומבטל דבור וריש לקיש אמר אינה חוזרת דלא אתי דבור ומבטל דבור והלכת' כר' יוחנן בתרתי:
פיסקא מקודשת כו'. אמר רב מקודשת לשני לעולם ושמואל אמר מקודשת לשני עד ל' יום ולאחר ל' יום פקעית קדושין שני וגמרו קדושי ראשון ופליגי נמי בסיפא מקודשת ואינה מקודשת רב אמר מקודשת ואינה מקודשת לעולם ולא פקעי קדושי אלא בגט ושמואל אמר מקודשת ואינה מקודשת עד שלשים יום ולאחר שלשים יום פקעי קדושי שני וגמרי קדושי ראשון. וכתב הרי"ף והרא"ש והלכתא כרב בתרתי אמר אביי לטעמיה דרב בא אחד ואמר הרי את מקודשת לי מעכשיו ולאחר שלשים יום ובא אחר ואמר הרי את מקודשת לי מעכשיו ולאחר עשרים יום ובא אחר ואמר הרי את מקודשת לי מעכשיו ולאחר עשרה יום מראשון ומאחרון צריכה גט מאמצעי אינה צריכה גט ממ"נ. אי תנאה הוי דקמ' קדושין דהנך לאו קדושין אי חזרה הוי דבתרא הוי קדושין דהנך לאו קדושין פשיטא מהו דתימא הך לישנא משמע תנאה ומשמע חזרה ותיבעי גיט' מכל חד וחד קמ"ל. ורב אלפ"ס ז"ל לא כתב הך דאביי וגם הרמב"ם ז"ל כתב דצריכה גט מכל חד וחד מפני שהיא מקודשת לכולן מספק וכתב הרא"ש ותימה הוא בעיני למה לא יהא הלכה כאביי דהא ליכא מאן דפליג עליה פי' אליבא דרב:
עולא אמר ר' יוחנן אפי' מאה תופסין בה מ"ט שוו נפשייהו כי שרגא דליבנה פי' כאחת מונחת על שתים וכסדר הזה יכולין כולן לסדר שלא יפלו החיצונות וכל חד וחד רווחא לחברי' שביק. וכבר פסק הרי"ף הלכה כרב בתרווייהו מקודשת ואינה מקודשת לכולהון מכח ספק וכ"כ הרא"ש וק"ל. ר"ח פסק כר' יוחנן וטעמא דידי' משום דאמר במסכת יום טוב דהלכה כר' יוחנן כנגד רב ושמואל ומסתבר הכא כפסק רב אלפס ז"ל פי' שהיא מקודשת מספק ולא שכולהון תופסין בה בוודאי משום דפריך לר' יוחנן ממתניתן דמהיום ולאחר מיתה גט ואינו גט ואיצטרך לשנויי אליבא. דהא דאמרינן מהיום ולאחר מיתה חולצת ואינ' מתייבמת גזירה אטו מהיום אם מתי וסוגיא דתלמודא בכל דוכתא משמע דמספקא לן אי תנאה הוי אי חזרה הוי ועוד דפרק בתרא דגיטין דדחיק תלמודא למצא אשת שני מתים ולר' יוחנן משכחת לה בכה"ג ע"כ וכל דבריו הוא דברי הרמ"ה כאשר כתב הר"ן וכתב עוד הר"ן בשמו וז"ל וכתב הרב דהלכת' כאביי אליבא דרב דהא ליכא מאן דפליג עלי' ומה שהשמיטה הרב אלפ"ס ז"ל מפני שלא רצה לפרסם בה קולא לחוש לדברי מי שפוסק כר' יוחנן והרמב"ם ז"ל כתב בפ"ז מהלכות אישות אמר לה הרי את מקודשת לי מעכשיו ולאחר עשרים יום ובא אחר ואמר לה וכו'. אפי' הם מאה על הסדר הזה כולן תופסין בהן וצריכה גט מכל אחד וא' מפני שהיא מקודשת לכולן מספק ודבריו תמוהים הם הרבה שכיון שהוא פוסק כר' יוחנן שאפילו מאה תופסין בה למה כתב שהיא מקודשת לכולן בספק והרי סוגיתנו מוכחת דלר' יוחנן קדושי ודאי נינהו ובגט נמי פרכינן ויבומי נמי תתיבם וכבר השיגו עליו בזה הרב ר' משה הכהן ז"ל ואפשר מפני שנסתפק לו אי קיימא לן כרב או כר' יוחנן שאפי' מאה תופסין בה בספק אבל עדיין אינו מספיק לו מפני שכתב אפי' הן מאה על הסדר הזה דמשמע דוקא בשכלה זמנו של שני בתוך זמנו של ראשון וכבר כתבתי דלר' יוחנן אפי' אמר לה שני מעכשיו ולאחר ארבעים קדושיו תופסין דהא רווח שבק לכל מאן דמקדש לה תוך ל' יום ולא נתבררו לי דבריו עכ"ל. ולי נראה דדעת הרמב"ם מאחר שהשמיט הרי"ף אביי משמע דליתא לאביי אלא מספקא אי תנאה הוי אי חזרה הוי רק שתימא הא ליכא מאן דפליג עליה מ"מ אפשר מאחר דפסקינן כרב דמספקא ליה אזלינן בתרי' לחומרא ככל מה דאית לן לספוקי וכן פי' המגיד משנה ולענין הלכה כר' יוחנן כת' וז"ל הרשב"א ז"ל סובר דהלכת' כר' יוחנן דקי"ל כוותיה גבי רב ושמואל והא דמפרקינן בפ' יש נוחלין דמספקא לה אי תנאה הוי אי חזרה הוי לא מכרע' למפסק כרב דמשום קדושין מעיקרא דמקשינן וכי כתב לו מהיום ולאחר מיתה מאי הוי אליבא דרב לחוד הוא פריק לה דאלו לר' יוחנן דאמר שיורא הוא לא קשה מידי דשיורי שייך התם שפיר ומהני דגופה מקני מהיום ופירי לאחר מיתה אלא לרב דמספקא לי' אי תנאה הוי אי חזרה הוי דמקשה ומשום הכי פרקי' אליבי' ואע"ג דמקשינן סתמא אליבא דרב לאו משום דקי"ל כוותיה דהא אשכחן בתלמודא דפרכינן סתמא אליבי' דלאו כהלכתא והא דלא משכח ביבמות זיקת שני יבמים אלא מדרבנן ואליבא דר' יוחנן משכח' לה בדאוריית' היינו טעמ' משום דאפי' לדידיה לא משכחת לה אלא בשמתו שניהם כאחת ואליבא דר' יוסי הגלילי דאמר אפשר לצמצם ולא קי"ל כוותיה דאי לא מתו כאחת אינה יכולה להתייבם לעולם דכל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילתה ליבום יבמה יבא עליה שוב אינה מתייבמת וזה אין אני קורא בה שהרי עדיין אחיו השני קיים ולא נפלה כלה ליבום וכיון שכן לעולם היא אסורה לו ואפי' לאחר מיתת אחיו השני דהוה לה כצרת ערוה והכי אית' בירושלמי דגרסינן התם הא דר' יוחנן היו שני אחים וקדשוהו שניהם ומת א' מהם השני מהו שיהא מותר בה ממ"נ מה שקנה קנה והשאר נפל לו מחמת אחיו ר' יהודה בן פדי אסור בה אמר ר' יוסי טעמ' דר' יודא בן פדי כל יבמה שאין כלה לפני צד הקנוי שבה נדון לשם ערוה וערוה פוטרת עכ"ד. ולא נהיר' דהא בריש המגרש פריך ולר' אבא אשת שני מתים היכי משכחת. ומשני כגון שבא ראובן וקדשה חוץ משמעון ובא שמעון וקדשה כו'. ולפ"ז קשה הא לא משכחת לה הא דימותו שניהם כא'. וא"כ אין ראוי ליבמה ובפרט לפי' התוספו' דיבמות משמע להדיא דאשת שני מותר דאוריית' ועוד קשה אמאי דחוק לאשכוחי אשת איש שני מתים כגון לקדשה חוץ משמעו' למה לא אוקי אליבא דר' יוחנן בפשיטות אלא ש"מ דלית ליה לדר"י כדברי הרמב"ן והרא"ש:
מתניתין האומר לאשה הרי את מקודשת לי פרש"י הרי את מקודשת לי בפרוטה זו ע"מ שאתן לך מאתיים זוז הרי זו מקודשת ויתן. ע"מ שאתן לך מכאן ועד ל' יום נתן לה בתוך ל' יום מקודשת ואם לאו אינה מקודשת ופריך תלמודא פשיטא ומשני מ"ד לאו תנאה הוא ולזרוזי קא אתי קמ"ל כלומר דתנאי זה אעפ"י שהוא מתנה אותו אף היא ודאי לא נתרצית אלא בכך וסד"א דלאו משום קפידא קא עבי' ושיהא הקדושין תלויין בזה אלא לזרוזי בלחוד שישלם לה תנאה הוא דאמר בתוך שלשים קמ"ל דקפידא הוי אם לא נתנה בתוך ל' יום אינה מקודש' ע"כ. ע"מ שיש לי מאתיים זוז הרי זו מקודשת ויש לו. ע"מ שאראך מאתיים זוז הרי זו מקודשת ויראנה פי' ולא יספיק בזה שיש לו אלא צריך להראות לה משלו ואם הראה על השולחן אינה מקודשת פרש"י וז"ל והכי פירושה ואם היה שולחני והראה לה מעות שאינ' שלו והם על השולחן לפניו אינה מקודשת דלא נתכוונה זו אלא להראות משלו ע"כ ופריך תלמודא פשיטא לא צריכא אף על גב דנקיט דמי בעסקא ופרש"י בעסקא למחצי' שכר היו לפניו על שלחנו להחליף ולהשכר. וכתב הר"ן יש מי שפירשו שאעפ"י שירוויחו בכדי שיעשו לחלקו מאתיים זוז אפ"ה אינ' מקודשת וכיון שלא הגיע זמן העסק ורווחא לקרנא משתעבד דאי' בהמקבל לא חשיבי כשלו עכ"ל. ונכון הוא שכתב הרשב"א בתשובה מי שהתנה להביא לארוסתו בעת הנישואין כך וכך מעות או חפצים והביאם משל אחרים לא קיים תנאו וכדתנן ע"מ שאראך מאתיי' זוז כו' הראה על השולחן אינה מקודשת ע"כ כתב הטור בשם הרמ"ה וז"ל אפי' איכא סהדי דיכול לאחזי לי' לא הי' קדושין עד דמחזי לי' דלהכי אמר ע"מ שאראך ולא אמר ע"מ שיש לי דלא ניחא לה למסמך על סהדי עד דמחזי לה ומכי מחזי לה איגלי מילתא דמעיקרא לא תפסי בה קידושין עד דמחזי דאלו בע"מ שיש לי בשע' קידושין מקודשת וודאי ואי לא לא הוו קידושין וספק דיש לו בשעת קידושין משמע ואילו בע"מ שאראך להבא נמי משמע ואע"ג דמחזי לה ממציאה דמשכח או מתנה שניתן לו אח"כ הוו קידושין ומיהו לא חיישינן דלמא אחזי לה בתר הכי למהוי ספק קידושין ע"כ. ומהרר"י קאר"ו נבוך באותו מיהו שכתב הטור אם הוא כחולק עליו שהרי ר' ירוחם נמי הביא דברי הרמ"ה וכתב שהרא"ש חולק עליו וכתב ולא נהירא דאפי' ע"מ שאראך צריך שיראנה בשעת קידושין דאל"כ מה גבול יש לו לעולם יאמר עדיין יש לי זמן להראותם ע"כ וא"כ דברי הטור הוא דברי הרא"ש שכת' ר' ירוחם ואעפ"י שלשון ומיהו אינו מיושב יפה לפי פי' זה ע"כ צריך לפ' כן שאם לא נפרש כן קשה אמאי לא חיישי' להכי להחמיר. או נפרש בע"מ לפי שכתב רבי ירוחם בשם הרמ"ה בע"מ שאראך מאתיים זוז מספק לא חיישינן דלמא הראה לה למהוי קידושי ספק דכי חיישינן הכי בתנאי דע"מ שיש לי דלא מחוסר מעשה ואפשר שיש לו ולא ידע ביה אבל גבי תנאי דאתן או שאראך אם איתא דמקיים תנאיה בסהדי הוה מקיים לי' כי ליכא סהדי לא חיישינן עכ"ל ואפשר שלזה נתכוון ר' במה שכתב ומיהו לא חיישינן דלמא אחזי לה בתר הכי למהוי ספק קידושין ולפירש זה מתיישב יפה לשון ומיהו ע"כ ולא הבנתי דבריו כלל דשניהם כאחד אינו שוה לי דאיך יתכן לומר שחולק עליו דלשון ומיהו וכו'. אין לו פנים כלל ועוד שאם סבר כדעת הללו לומר שאפי' מחזי בתר הכי לא מהני כלום ולא משום דלא חיישינן להכי ואם כפי' האחרון דלא חיישינן שמא הראה לה שלא בעדים מכ"ש שהלשון אינו מיושב מה שכתב דלא חיישינן דאחזי לה בתר הכי הל"ל. ומיהו בתר הכי לא חיישינן שמא אחזי לה. ע"כ נראה בעיני דוודאי לא ראה הטור דברי אביו הרא"ש כלל שאי אפשר שלא היה מביא דבריו במה שחולק על הרמ"ה ואפשר שבדברי ר' ירוחם הוא טעו' במקום הרא"ש והוא מחבר אחר ויהיה מי שהוא אינו נראה דבריו כלל במה במה שחולק על הרמ"ה דמאן לימא לן דע"מ שאראך בשעת קידושין משמע דמ"ש מע"מ שאתן לך מאתיים זוז דקי"ל כל האומר ע"ט כאומ' מעכשיו דמי ובודאי כל ימיה בספק עומדת שמא יקיים תנאו ואם יקיים תנאו מקודשת למפרע אפי קבלה קידושין מאחר ומה שכתב הרמ"ה בע"מ שאראך כו' לא חיישינן דלמא הראה לה למהוי ספק קידושין כו'. מה בכך הלא לעולם ספק קידושין שמא יראה לה עוד כדפרי' ואין בידו לפרשו א"ל דאיירי באראך במעות שיש לי קאמר וכמ"ש לעיל דבעינ' שיראנ' ממעות שלו שהיה לו בשעת קידושין ואיכא לברר השתא לפנינו שאין לו משלו אפי' שוה פרוט' וכגון שחייב לאחרים ונשבע שאין לו שאיכא למיחש שמא הראה לה כה"ג כת' דלא חיישינן להכי ודברי הטור שכתב מיהו נראה כפשוטו נהי דאמרינן כל היכא שידוע ולומר שמא יעשיר ויהיה לו כל היכא דלא צוח ואומר שלא תנשא כי דעתי לקיים התנאי אלא מן הסתם אמרינן מאחר שאין לו מסתמא מחליה לתנאיה ומחלי לקידושין ומ"מ קולא גדולה היא בעיני להתיר' להינשא לאחר אלא לעולם בספק עומדת אפי' קבלה קידושין מאחר אסורה לשניהם אם לא שמחל לתנאו ובטלו. ומסיק אתמר רב הונא אומר והוא יתן תנן במתניתין ורב יהוד' אומר לכשיתן תנן מאי בינייהו. איכא בינייהו שפשט' ידה וקבלה קדושין מאחר לרב הונא לא תפסה. לרב יהודה תפסה אבל לא יכול לומר דאיכא בינייהו שנתאכלו מעות הקידושין דס"ס מדידה קא מתאכיל דהא לא יהיב לה אלא בתורת קידושין ולא בתורת הלוואה כו' פי' התוס' וכתב הרי"ף והרא"ש אחריו והלכת' כרב הונא דכל האומר ע"מ כאלו אומר מעכשיו דמי ע"כ והסמ"ג נמי כתב וז"ל והלכה כרב הונא שר' יוחנן סובר כמותו שם וגם ר' אלעזר דפסקינן שם כוותי' בפ"ק דקידושין גבי התקדשי לי במנה ונתן לה דינר סובר כרב הונא ע"כ. תו מסיק אהא דקתני מתניתין הרי היא מקודשת ויש לו דמשמע שם אם אין לו אינה מקודשת וניחוש שמא יש לו ותו תני' להדי' דחיישינן שמא יש לו ומשני ל"ק הא בקידושי וודאי הא בקידושי ספק וכתב הרא"ש מדברי התוס' ואפי' אמר אין לי מקודשת מספק דחיישינן שמא נתחרט ורוצה לבטל הקידושין פי' ומקודשת מספק ע"כ וכ"כ הר"ן. וכתב עוד מיהו כל היכ' כל מה שהוא בידו הוא בחזקת שהוא שלו אפי' אין לנו עדים שהוא שלו ומקודשת בודאי ונראה לפרש דבריו באומר שהוא שלו אבל אי אמר איהו גופי' להדיא שאינו שלו נהי דלאו מהימן מ"מ קידושי ספק הוי דס"ס אומר שאינו שלו ושמא קושטא. והקאר"ו כתב וז"ל במה שכתב הטור בע"מ שיש לי מנה אם ידוע בעדים שיש לו מנה מקודשת בוודאי ואם אין ידוע מקודשת מספק דהא דבעי עדים חולק על דברי הר"ן ואני אומר שאינו חולק עליו כי אפשר הטור מדבר בממון שלו שנמצא ביד אחרים אבל במה שנמצא תחת ידו לא בעי עדים ועוד מ"ה אומר בעדים דאז היא מילתא דפסיקא שהיא מקודשת וודאי אפי' הוא אומר שאינו שלו לאו כל כמיניה להכחיש עדים ואמרי' בוודאי נתחרט לאפוקי בממון שנמצא תחת ידו ואומר שאינו שלו הוי קידושין מספק כדפרישית. וכתב ר' ירוחם בשם הרמ"ה ע"מ שיש לי זוז ויש לו והם משועבדי' לב"ח כיון דלא אקני לי' לב"ח מעכשיו מקודשת ודאי ע"כ. עוד כתב הרא"ש והתוס' ע"מ שיש לי ביד פלוני אעפ"י שאמר אין בידי כלום מקודשת שמא עשו קנוניא. ע"מ שיאמר שיש לי בידי אם אמר יש לי בידי מקודשת ואם לאו אינה מקודשת עוד שנינו בתוס' האומר לאשה הרי את מקודשת לי ע"נ שאדבר עליך לשלטון ואעשה עמך בפועל ונתן לה שוה פרוטה ה"ז מקודשת מיד עד שיאמר לא דברתי ולא עשיתי דברי ר"מ וחכמים אומרים אם נתקיים התנאים מקודשת ואם לאו אינה מקודשת וכתב הרא"ש דבהכי פליגי ר"מ סבר מקודשת מיד דכל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי עד שיאמר לא קיימתי התנאי ונאמן לומר קיימתי התנאי כיון שאין האשה יכולה להכחישו וחכמים סברי דלא נגמרו הקידושין עד שיתקיים התנאי ואם פשטה ידה וקבלה קידושין מאחר קודם שנתקיים תנאו מקודשת לשני דלית להו כל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי ולא פליגי אהא דאמר ר"מ שהוא נאמן על קיום התנאי דא"כ הוו להו למימר אם נתקיים התנאי בעדים. ומיהו קשיא אמאי לא חיישינן שמא נתחרט ורוצה לבטל הקידושין ואמר שלא קיים התנאי כי היכא דחיישי' שמא יש לו מאתיים זו אעפ"י שאומר שאין לו הלכך צריך לפרש אם נתקיים התנאי כלומר ידוע בעדים שנתקיים התנאי מקודשת ודאי ואם לאו אינה מקודשת בוודאי אלא ספקה מקודשת ע"כ ואומר אני שיש לחלק בדבר בשלמא גבי מאתיים זוז דתלו במה שיהי' בידו שפיר חיישי' שמא יש בידו אבל הכא גבי ע"מ שאדבר עליך לשלטון ומגיע לה הנאה כדי הוא שנאמין לו ואם הוא אומר שקיים תנאו מאחר שאינה מכחישתו אבל היכא שהוא מודה בעצמו שלא קיים תנאו פשיטא דלא חיישי' והוי כאלו אמרה להדיא ע"מ שתדבר בעבורי לשלטון ויודע לי בעדות או שתאמר לפני שקיימת תנאה בעני' שלא אוכל להכחישו אבל מ"מ לא מלאני לבי להקל נגד דברי הרא"ש בלי ראיי' אכן קש' לי למה הוצרך הרא"ש לפרש אם נתקיים התנאי בעדים אעפ"י שדוחק הוא קצת שהרי לא הזכיר כלל עדים בדבריו כמו שכת' לעיל א"כ נתרץ מה שלא נאמר שמא נתחרט ומ"ה אומר לא קיימתי תנאי אין הכי נמי אלא שאינה מקודשת ודאי אלא מספק אבל אם אומר שקיים תנאו מקודשת ודאי ונראה בעיני ליישבו דס"ל מאחר שאומר מקודשת ודאי עד שיאמר לא קיימתי תנאי משמע בלשון שאז אין בו שום צד קידושין ואינו דומה ללשון מקודשת ואינ' מקודשת דאיכא למימר מקודשת ודאי ואינ' מקודש' ודאי אלא מספק משא"כ במה שאומר מקודשת עד שיאמר לא קיימתי דמשמע דכשיאמר לא קיימתי תנאי דאז אין לחוש לשום קידושין וזהו נגד הלכה ע"כ בתוספ' שנראה לפרש דבהכי פליגי רבנן עליה דר"מ סובר אם הוא אומר שקיים תנאו אז יש קידושין ודאי ואם הוא מודה שלא קיים תנאו אין כאן קדושין כלל וחכמי' פליגי וס"ל אם יש עדים שנתקיים התנאי אז הוא ודאי ואם לאו בין הוא אומר שקיים תנאו או אומר שלא קיים תנאו לעולם אינה מקודשת ודאי אלא מספק והשתא אתיא חכמי' אליבא דהלכת' ממה שנאמר דפליגי בע"מ כו' וז"ל הר"ן והיכ' שלא ידענו אם קיים הבעל תנאי הקידושין אם לאו כתב הרשב"ם ז"ל שכל התנאים שהוא מתנה עמה שהן תנאים שלו בלבד כגון שאומר ע"מ שאדבר עליך לשלטון או ע"מ שאלך למקום פלוני אם אמר עשיתי והיא אינה יודעת נאמן ואינו צריך עדים וכן אם אמר לא קיימתי התנאי נאמן וכל תנאי שהוא תנאי שלה כגון שתעשה דבר פלוני היא נאמנת כל זמן שאינה מכחישתו וכל תנאי שהוא בינו לבינה כגון ע"מ שתתן לי מאתיים זוז או ע"מ שאתן לך מאתיים זו בקידושין היא נאמנת ומותרת לשוק בגירושין הוא נאמן ואסורה ע"כ ונחלקו עליו האחרונים ז"ל דכל תנאי שהוא בקום עשה אפי' הוא תנאו שלו בלבד כגון שאדבר עליך לשלטון דכל היכא דלא מייתי ראיה אינו בדין שתהא מקודשת דהא מוצי' מחבירו הוא ועליו הראיה וה"ל כאומר מנה הלוויתיך וא"ל איני יודע אם הלוויתני אם לא וחנווני על פנקסו שאני דהתם אינו מן הדין אלא מן התקנה ונראין דבריהם ואי' בתנאי שהוא בשב ואל תעשה מצוי בין בקידושי' בין בגירושין כל א' נאמן כשאין חבירו מכחישו אבל במכחישו כגון האומר לאשה הרי את מקודשת לי ע"מ שלא תשתי יין עד יום פלוני כת' הרמב"ן ז"ל שנראין הדברים שאעפ"י שאמר לה עברת על תנאך מקודשת ולא כל כמינ' לאוסר' שכל תנאי שהוא בביטול מעשה אין חוששין שמא ביטלתו וכ"ש לפי מה שהסכימו הגאונים ז"ל שכל תנאי שהוא בביטול מעשה מתירין אותה להינשא מיד ואין חוששין שמא תבטלנו כמו שכתבתי בפ' מי שאחזו שהדבר מוכרע שאין הבעל יכול לומר עברת על תנאך שא"כ היאך מתירין אות' לינשא לכתחלה והלא צריכה להיו' עמה עדים כל היום שלא יטעון עליה עברת על תנאיך ביום פלוני ויקלקלנ' בב"ד אלא וודאי היא נאמנת ע"כ ועיין לשם בפרק מי שאחזו:
פסקא כתב הר"ן וז"ל המקדש על תנאי ונאנס ולא קיים התנאי מצאתי שנחלקו בה בירושלמי ר' אבהו בשם רבי יוחנן סדר הסמפון כך הוא אנא פלן בר פלן מקדש לך פלונית בדת פלן ע"מ ליתן לך מיקמת פלן כלומר ממון פלוני שנקרא יקום לפי שמעמיד אדם על רגליו וכנסיך ליום פלן דאי אתא יום פלן ולא כנסתי' ר"ל אם לא אקח לך לא יהוי לי עליך כלום אירע לו אונס ר' יוחנן אומר אונסא כמאן דלא עבר ר' שמעון בן לוי אמר אונסא כמאן דעבר. ר' יוחנן דמך פקד לבנתיה דיהווין עבדין כר"ש אי שמא יעמוד ב"ד אחר ויסבור דעתיה ונמצאו בניו באין לידי ממזרות ומשמע לי דבהא פליגי רשב"ל מדמה לה למגרש ומתנה אם לא באתי דכי פסקיא מברא שמא מתיא ואי לאו משום תקנתא שהתקינו שלא יהא אונס בגיטין כדאית' בריש כתובות וה"נ אונסא כמאן דעבר ור' יוחנן אומר דלא דמי דהתם שאין הדבר תלוי אלא בו אינו גומר לגרש אלא אם יעבור על תנאו ברצון אבל באונס לא אבל הכא שהאשה אינה אלא מדעת' הרי אינה מסכמת בקידושין אלא א"כ יקיים תנאו אבל כל שלא נתקיים אעפ"י שנאנס אינה מתרצה בקידושין ומשמע דקי"ל כר' יוחנן דאע"ג דכד דמך פקד לבנתי' דיהיו עבדין כר"ל לא עבד הכי משום דחש לה אלא שמא יבא ב"ד ויסב' כר"ל ויחזיקנה במקודשת לראשון ולא יחו' לקידושי שני ויבואו בניה' לידי ממזרות אבל בעיקר הקידושין לא חשש כלל. ומ"ה נראה אונס דלא שכיח דאפי' בגיטין מהני כ"ס בקידושין עיין שם בריש כתובות סי' ג'. עו' כתב הר"ן וז"ל ומוכח בירושלמי שמי שקידש על תנאי וכנסה בתוך זמן התנאי שנתבטל התנאי לענין שאין הקידושין תלויין אעפ"י שלא קיים אות' בזמנו מקודש' אבל הדמי' נעשי' עליו מלוה וחייב ליתנם לה כדגרסינן הת' בריש פירקין הגיע זמן הוא אומר נתתי והיא אומרת לא נטלתי אמר ר' בון מכיון שמבקש להוציא סמפון מידה עליו להביא ראיי' פי' סמפון שטר התנאי הגע עצמך דלא הוי סמפון אלא ספק כלומ' שלא היה שם שטר על התנאי אלא שהתנאי הוא על פה אמר ר' יוסי כיון שמבקש לאוסרה עליו להביא ראיה כלומר בתנאי שהוא בקיום מעשה הגע עצמך שכנסה בתוך סימפון כלומר שנשא תוך זמן זה שאמר לה שיתן לה מאתיים זוז אתא עובדא קמיה דר' אבהו ואמר לה זיל הב לה כלומ' בא מעשה כזה לפני ר' אבהו באחד שכנס תוך זמן התנאי והוא אומר נתתי והיא אומרת לא נטלתי והיה מחייבו ר' אבהו לבעל להשלים תנאו ואמר לי' כלומר הבעל אשה לא קניתי ואת אמר ליה זיל הב כלומ' לדבריך שאי אתה מאמין לי שנתתי אשה לא קניתי דכל זמן שלא קיימתי התנאי אף היא אינ' מקודשת ובידי לחזור וא"כ למה תחייבני להשלים תנאי אמר ר' אבהו מימי לא שחק לי אדם אלא זה כלו' הודה לדברי הבעל ואמר שהדין עמו חזר ואמר אין חזר בי' יתן ואין היא חוזרת בה תתן ולא דא היא קדמית' חזר ועשה מעשה ב"ד פי' חזר בו ר' אבהו ואמר שהדין כדבריו הראשונים שכיון שכנסה לא כל הימנו לחזור בו שמשעת כניסה מסתמא בטלי התנאי לענין שלא יהו הקידושין תלויין בו כדי שאם לא יתקיים לא תהא בעילתן בעילת זנות. ומיהו נעשו הדמים מלוה על כל אחד ואחד ולפיכך אפי' אם חוזר בו בתוך זמן הסמפון יתן על כרחו ואינו נאמן לומר שקיימו דה"ל כאומר פרעתיך בזמנו ומ"ה אם הוא חוזר בו כופין אותו ליתן ואם היא חוזרת בו ואינו רוצה להשלים תנאה תתן מה שהיא התנה עמו והקשו ולא דא היא קדמית' כלומר שאמר ר' אבהו זיל הב לה ואעפ"י כן חוזר בו מפני טעות הבעל ומפרקי חזר ועשה מעשה ב"ד כדבריו הראשונים וחזר בו מדבריו האחרונים ומיהו כי אמרינן דאינו נאמן לומר נתתי דווקא תוך זמן התנאי דה"ל כאומר פרעתיך תוך זמנו אבל לאחר זמן התנאי כיון שאינו אלא כחוב אצלו נאמן לומר פרעתי כך כתבו ולי נראה אפי' בתוך זמן התנאי אם אמר נתתי מכיון שכנסה נאמן דלא שייך למימר הכא לא עביד אינש דפרע בגו זמניה דמכיון שרצה לכנוס זמניה הוא דומיא דמאי דאמרינן בריש בתרא שאני הכא דכל סיפה וסיפה זמניה הוא וכשחזר ר' אבהו ועשה מעשה ב"ד לא שחייבו לבעל ליתן אלא שפסק הדין שאם אמר לא נתתי אלא שרוצה לחזור שכופין אותו להשלים תנאי ע"כ ונראה דוקא בתנאי ממון הוא דהוי דינא הכי שמקידושין קלין:
מתניתין ע"מ שיש לי בית כור עפר ה"ז מקודשת ויש לו ע"ת שיש לי במקום פלוני אם יש לו באותו מקום מקודשת ואם לאו אינה מקודשת ע"ת שאראך בית כור עפר ה"ז מקודשת ויראנה ואם הראה לה בבקעה אינ' מקודשת (ע"מ שיש לי במקום פלוני כו') פשיטא מ"ד מצי אמר לה מאי נפקא לך מינה אנא טרחנא ואייתנא קמ"ל. וכתב הרא"ש בהא מסתברא שאם אין לו באותו מקום אפי' קידושי ספק אין כאן דאי אפשר שאם היה לו בית כור עפר באותו מקום שלא היה ידוע וכתב הרמב"ם ז"ל דה"ה במאתיים זוז אם אמר שיש לי במקום פלוני והיה לו במקום אחר דאינ' מקודשת ונחלקו עליו משום דזוזי בקל להוליכם ממקום למקום ומצאתי בתוספ' כדבריו ע"כ וכתב הרשב"א ז"ל דמדקאמרו אנא טרחנא ואייתיני משמע דדוקא בשאין לה קרוב באותו מקום אלא רחוק ממנה ולפיכך היא מקפדת לפעמים שהיא רוצה ליהנות בו וטורחת בהלוכה אבל יש לה מקום אחר בקרוב מקום כמוהו מקודשת ואעפ"י שהתנה עמה בפי' ע"מ שיש לי במקום פלוני כיון דליכא קפידא מקודשת שאין לומר קפידא במה שאין בו הפסד כלל ומ"ה איצטרך תלמודא לומר גבי הלך וקדשה במקום אחר דהיינו טעמא משום דההיא דוכתי רחמי לי ובגיטין משום דההיא דוכתא רחמי ליה כדאית' לעיל בפרק האיש מקדש בגמרא משמע דכל היכא דליכא טענה כלל בכדי לא קפידא אינשי ובפרק המדיר נמי אמרו מידי דקפדי אינשי הוי קפידא מידי דלא קפדי אינשי לא הוי קפידא ובפר' התקבל נמי אמרינן האומ' צא וערוב לי בתמרים והלך וערב לו בגרוגרת תניא חדא ערובו ערוב ותניא אידך אין ערובו ערוב אמור רבה הא רבנן והא ר' אליעזר הא רבנן דאמרי קפידא הא ר' אליעזר דאמר מראה מקום הוא לו. רב יוסף אמר הא והא רבנן ולא קשיא כאן בשלו כאן בשל חבירו כלומ' בשלו הוי קפידא אבל בשל חבירו לא הוי קפידא דמאי איכפת לי' ובירושלמי נמי הוצרכו לתת טעם בכל השינויין במשנתינו ע"מ שאני כהן ונמצא לוי כו'. אלמא כל שאין קפידא בדבר אין משגיחין בקיום התנאי אלו דבריו ז"ל ואינן מחוורין דהא תנן ע"מ שביתי רחוק מן המרחץ ונמצא קרוב אינ' מקודשת ויהבינן עלה טעמא בירושלמי דיכלה למימר בעיא הווינא מיטרפסא אזלא מטרפסא ואתיא ואף כאן אפי' יש לו במקום אחר קרוב ממנה היא יכולה לומר שרצונה היה לילך באותו מקום. ועוד דמדקאמר בפר' האיש מקדש אמר ר' שמעון אם הטעה לשבח ה"ז מקודשת מכלל דלת"ק דקי"ל כוותיה אפי' לשבח כל שלא נתקיים התנאי' אינה מקודשת ע"כ ואיני מבין דברי הר"ן שהשיג על הרשב"א מהא דביתי רחו' מן המרחץ כו'. דס"ס הירושלמי נותן טעם לדבר שרצונו שיהא רחו' כדי שיכולה לילך לחוץ ולטייל בתוך העיר ולראות שווקים ורחובות אבל בלא טעם לא. גם נראה בעיני לפרש הא דמטרפסא אזלא כו'. הוא מלשון כעין שקליה ר' למטרפסיה וה"פ כלומ' הייתי נוטל שכר ממה שהייתי מוליכ' נשים ובתולות למרחץ ובזה הייתי מרוויח משא"כ לענין שדה שלו. ומה שהשיג מהא דר' שמעון אם הטעה לשבח כו'. הלא לשם נמי כתבתי בסי' י"ד דבשבח גמור אפי' הת"ק מודה בו דמקודשת ונמצא דברי רשב"א ישרים אף שדברי הר"ן הן דברי הרמ"ה. ומסי' ואם הראה בבקעה אינ' מקודשת פשיטא לא צריכא נקיט לי' בדיסתורא פי' באריסות וכתב כלומר אפי' בא לו מאריסות כמו מבית כור עפר. ומ"מ אינו שלו ואי מפסיד נמי יכול בעל הקרקע לסילוקיה וכדאית' בב"מ אבל כתבו דמי שיש לו קרקע שמעלת מס כיון שהוא שלו לגמרי מקודשת ובלבד שיהיה לו בכדי שיהי' בית כור עפר אף שאינו מעלה מס שע"מ שיש לו בית כור עפר שלו גמור משמע:
מסקינן בסוגיא גבי הקדש תנן המקדיש שדהו בשעת היובל נוהג שכל שדה אחוזה שוה אחת טובה ואחת רעה נותן בזרע חומר שעורים חמשים שקל כסף היו נקעים פי' גומות עמוקות י' טפחים או סלעים גבוהים י' טפחים אין נמדדין עמה להיות נגאלין כדין חומר שעורים אלא ליגאל בשוין ומוקי לה מר עוקבא בר חמא בקעים מלאים מים דלאו בני זריעה הלכך אין נמדדין אבל בפחות מי' אע"ג דלאו בני זריעה נינהו כאגני דארעא מקרי שדרי דארעא מקרו ואין להם שם לעצמן אלא על שם הקרקע הן נקראים וגבי מכר תנן האומר לחבירו בית כור עפר אני מוכר לך והיו שם נקעים עמוקים י' טפחים או סלעים גבוהים י' טפחים אין נמדדין עמה פחות מכאן נמדדין עמה ואמר מר עוקבא בר חמא אעפ"י שאין מלאים מים מ"ט אמר רב פפא לפי שאין אדם רוצה שיתן את מעותיו בשדה אחת ויראה לו כשנים ושלשה מקומות גבי קדושי אשה נמי אם היו בו סלעי' ונקעי' של י' טפחי' ואינן מליאין מים להקדש מדמינן ונמדדין עמה או למכ' מדמינן לה ואין נמדדין. מסתבר' להקד' מדמינן לה דאמ' לה אנא טרחנ' זורענא ומייתינאי. וכ' הר"ן וז"ל אע"ג דלעיל גבי אמר לה ע"מ שיש לי במקו' פלו' לא בא בהאי טעמא התם הוא משום דכיון שהתנה בפירוש ואיכא למימר דקפידא הוא ואע"ג דאמר אנא טרחנא ומייתינא לא משגיחינן בי' אבל הכא שלא התנה אלא בבית כור סתם מסתמ' אמרי' דלאו קפידא הוא דהא יכול למימר דאיהו טרח ומייתי. וכתב עוד בשם הרשב"א. דנהי דהללו מצטרפין לבית כור ואעפ"י שנראין בב' או בג' מקומות אפ"ה אם היה בית כור מוחל' לגמרי בב' וג' מקומות אינה מקודשת דהני אעפ"י שחולקין רשות לעצמן מ"מ מכלל השדה הן והיינו דאמרינן לפי שאין אדם רוצה שיתן מעותיו בשדה אחת ויראה לו בב' וג' מקומות ולא אמרי' ויתנו לו בב' וג' מקומות ומיהו כי מלאים מים דאמרי' דלא מצטרפי דווקא לבית כור הוא דלא מצטרפי אבל אם היה שם בית כור עפר חוץ מאלו מקודשת דאע"ג דנראין בשנים ושלשה הא אמרינן דלא איכפת לן ובור מלא מים אעפ"י שאינו בר זריעה נראין הדברים דנמדד עמו דצורך השדה ותיקונו הוא ודווקא בנקעים מליאין מים אמרי' שאין נמכרים לפי שאין מספיקים להשקות השדה ואינו שבח השדה אל' קלקלו אלו דבריהם ז"ל עכ"ל. שיעור הוא של נקעים כתבתי בפ' בית כור ע"ש:
מתניתין ר' מאיר אומר כל תנאי שאינו כתנאי בני גד ובני ראובן אינו תנאי שנאמ' ויאמר משה אליהם אם יעברו בני ראובן ובני גד אתכם את הירדן וגו'. ואם לא יעברו חלוצים וגו'. ר' חנינא בן גמליאל אומר צריך הדבר לאמרו שאלמלא כן יש במשמעו שאף בארץ כנען לא הונחלו והלכה כר"מ דבעינן בכל דוכתא תנאי כפול בין בממון ובין באיסורין ולפעמים אפי' בגילוי מילת' סגי נמי ההיא גברא דזבין ארעא אדעת' למיס' לארעא דישראל לעיל בפר' האיש מקדש סי' ט"ז. והא דבעינן תנאי כפול ע"מ ובמעכשיו ויתר דיני תנאי' כת' בפ' מי שאחזו סי' ט' תו שנינו המקדש את האשה ואמר כסבור הייתי שהיא כהנות והרי היא לויה לויה והרי היא כהנות עניה והרי היא עשירה. עשירה והני היא עניה הרי היא מקודש' מפני שלא הטעתו האומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שאתגיי' או לאחר שתתגיירי לאחר שאשתחר או לאח' שתשתחררי לאחר שימות בעליך או לאחר שתמות אחותיך לאחר שיחלוץ לך יבמך אינה מקודש' וכן האומ' לחבירו אם ילדה אשתך נקיבה ה"ז מקודש' לי אינ' מקודש' ומסי' תנן התם אין תורמין מן התלוש על המחובר ואם תרם אין תרומתו תרומה בעי מיני' רב אשי מר' יוחנן אמר פירות ערוגה זו תלושים יהיו תרומה על פירות ערוגה זו מחוברת פירות ערוגה זו מחוברת יהיו תרומה על פירות ערוגה זו תלושים לכשיתלשו ונתלשו מהו. א"ל כל שבידו לאו כמחוסר מעשה דמו איתיביה האומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי לאחר שאשתחרר לאחר שתשתחררי לאחר שימות בעלך לאחר שתמות אחותיך לאחר שיחליץ לך יבמך אינ' מקודשת בשלמא כולהו לאו בידו אלא גר הוי בידו גר נמי לאו בידו דאמר ר' חייא בר אבין א"ר יוחנן גר צריך שלשה מ"ט משפט כתוב בה כדין מי ימר דמזדקקו לי' הני תלתא מתקיף לי' ר' אבא בר ממל אלא מעתה הנותן פרוטה לשפחתו ואמר הרי את מקודשת לי לאחר שאשתחריך ה"נ דהוי קידושי'. הכי השתא התם מעיקרא בהמה השת' דעת אחרת ואלא הא דאמר ר' אושעיא הנותן פרוטה לאשתו ואמר לה הרי את מקודשת לי לאחר שאגרשיך אינ' מקודשת ה"נ לר' יוחנן דהוי קידושין נהי דבידו לגרשה בידו לקדשה תפשוט דבעי ר' אושעיא הנותן שתי פרוטות לאשה באחד אמר לה התקדשי לי היום ובא' אמר לה התקדשי לי לאחר שאגרשיך תפשוט מיני' דלא הוו קידושין דלמא כי היכי דתפס קידושי השתא נמי תפסי לאחר כן ע"כ. וכת' הטור וז"ל נתן לה שתי פרוטות ואמר לה באחת התקדשי לי עתה ובאחת אחר שאגרשך הרי זו מקודשת עד שיגרשנה פעם שנית מקדושי פרוטה שניי' אבל אם נתן פרוט' לאשת איש ואמר לה תהא מקודשת לי לאחר שתגרשך או אם נתן פרוטה לאשתו ואמר לה תהא מקודשת לי לאחר שאגרשך אינו כלום. והרמ"ה כתב דהוי ספק קידושין פי' אשתי פרוטות קאי ויפה כתב דהא בעיא דר' אושעיא לא נפשטה ותחלת דברי הטור שכתב מקודשת הוא דברי הרמב"ם. והרשב"א בא לישבו דאיפשטא ממקום אחר אע"ג גבי מוכר שדהו לחבירו ואומר לכשאקחנה ממך תקדש כו'. שחוכך הוא להחמיר דלא הוי להתוס' וכו'. ולי אין ספק בדבר כל היכא דלא איפשטא להדיא בתלמוד והכא מסי' א"כ תיפשוט הא דר' אושעיא כו' משמע להדיא דלא נפשטה כו'. תו מסקינן תניא כוותי' דר' יוחנן אין תורמין מן התלוש על המחובר ואם תרם אין תרומתו תרומה כיצד אמר פירות ערוגה זו תלושין יהיו תרומ' על פירות ערוגה זו מחוברת פירות ערוגה זו מחוברת יהיו תרומה על פירות ערוגה זו תלושה לכשיביאו שליש ויתלשו והביאו שליש ונתלשו דבריו קיימין אמר רבה לא אמר ר' אליעזר בן יעקב אלא בשחת אבל באגם לא רב יוסף אמר אפי' באגם פרש"י בשחת אעפ"י שלא שנתבשלו הגרעינין שליש או אפי' עדיין לא לבלבו החיטין שחת מיהא הוי וראוי לקצור ולהאכיל לבהמה דמידי דמנכר וחשוב הוא אבל באגם שאינו אלא צמחים רכים לא דכיון דלא חשיב לא חייל עליה שם תרומה למפרע כמאן אזלא הא דתני' האומר לחבירו אם ילדה אשתך נקיבה מקודשת לי לא אמר כלום אמר ר' חנינא לא שנו אלא שאין אשתו מעוברת אבל אשתו מעוברת דבריו קיימין כמאן אי כרבה בשהוכר עוברה אי כרב יוסף אעפ"י שלא הוכר עוברה ואיכא דאמרי אמר רבה לא אמר ר' אליעזר בן יעקב אלא בשחת דבי כיבשא פי' של בית הבעל שדי במי גשמים אבל בשחת דבי שקיא לא פי' של שדה בית השלחין שצריכ' להשקות לא אמר דעבידא דפסידא כי לא משקי לה כדמבעי' ל' הלכך כמי שלא באה לעולם כלל הוא. רב יוסף אמר אפי' בשחת דבי שקיא כמאן אזלא הא דתניא האומר לחבירו אם ילדה אשתך נקיבה מקודשת לי לא אמר כלום א"ר חנינא לא שנו אלא שאין אשתו מעוברת אבל אם אשתו מעוברת דבריו קיימים כמאן כשהוכר עוברה ודברי הכל אמר אביי ר' אליעזר ורבי ורבי מאיר כולהו סביר' להו אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ר' אליעזר בן יעקב הא דאמרן רבי דתניא לא תסגיר עבד אל אדוניו. ר' אומר בלוקח עבד ע"מ לשחררו הכתוב מדבר היכי דמי א"ר נחמן בר' יצחק כגון דכתב לי' לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך מעכשיו ר' מאיר דתניא האומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי לאחר שאשתחרר לאחר שתשתחררי לאחר שמת בעליך לאחר שתמות אחותיך לאחר שיחליץ לך יבמך אינ' מקודשת ר"מ אומר מקודשת כו' ע"כ הסוגיא יראה מהאי סוגיא דלית הלכת' כראב"י משום דקאי בשיטה וקי"ל מקבלת הגאונים דכל שיטה שאין הלכה כמות'. והתוספו' כתבו וז"ל ונראה דאע"ג דהלכה כר"א בן יעקב בעלמא דקב ונקי הכא לית הלכת' כוותי' ולאו ככולה תנאי דאמרי אדם מקנה דבר שלא בא לעולם דהא פליגי בב"מ רב נחמן ורב הונא במוכר פירות דקל לחבירו רב הונא אמר עד שלא בא לעולם יכול לחזור בו ואדם מקנה דבר שלא בא לעולם ורב נחמן אמר אפי' בא לעולם יכול לחזור בו דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם וזה מכרן קודם שבאו לעולם והלכה כרב נחמן בדיני. וא"כ אין הלכה כר' אליעזר בן יעקב ע"כ. ואין זה ראייה דפירות דקל לגמרי לא באו לעולם משא"כ בדברי ראב"י שישנו בעולם לא מיבעיא לרבה דבעי שחת שהוא ראוי לקצור עתה וחשוב כבאו לעולם אלא אפי' לרב יוסף דאמר אפי' אגם. מ"מ הוי ראוי קצת וישנו דבר בעולם משא"כ בפירות דקל. ואע"ג דמוקמינן לראב"י בשיטה וכל תנאי דס"ל דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם ויש לנו כיוצא בזה בפ"ק דסוכות דאמרי' כולהו ס"ל סוכה דירת קבע בעינן אע"ג דפליגי אהדדי כמו שכתבתי שם ורבינו שמואל ז"ל מפרש כן כל שיטה האמורה בתלמוד בלשון כולהו ס"ל אבל כששנאה בלשון אמרו דבר א' שווין לגמרי. ויש מי שאומר דבכה"ג לא חשיבי שיטה דאפשר דהוי הלכת' כוותייהו. אבל היכא דאמרי' ר' פלו' ור' פלו' כולהו ס"ל דשיטה הוי שהיא קבלה ביד הגאונים דלית הלכת' כחד מינייהו מפני אעפ"י שהולכין בשיטה אחת אין כל דבריהן שווין ואין מודים זה לזה כי הא דשמעתיה דאמרי כולהו ס"ל ופליגי אהדדי כו'. וכן הוא עיקר דמכח שיטה לא פסקינן כוותיה דראב"י ולאפוקי ממה שפס' הרמב"ם כר' חנינא דכשהוכר עוברה קנה. וכת' הר"ן ולא מחוור דהתם בפר' מי שמת מסקינן גבי ההוא דא"ל נכסאי לההוא דמעוברת דלא קנה דמשמע אע"ג דהוכר עוברה הוה מדקאמר להאי דמעוברת. ואקשינן נמי עלה מדתנן אם ילדה אשתי זכר כו' ואמר לי' משנתינו איני יודע מי שנאה והוינן בהו לוקמ' כר"מ כו'. ואם איתא לוקמה בשהוכר עוברה ודברי הכל ומייתינא נמי הא דתנן תינוק בן יום א' נוחל ומנחיל ודייקינן בן יום א' אין אבל עובר לא. ומשמע דכל עובר ממעטינן דדוקא בן יום א' קאמר אלמא אפי' הוכר לא מקרי בא לעולם ובוודאי דעת הרמב"ם הא דמוקי ר' אליעזר בן יעקב בשיטה דאלמא ס"ל דלית הלכת' כראב"י ולא פליג רבה ורב יוסף בדינא דכולהו מודו דשחת דבי כפשא דבר שבא לעולם הוא ומהני בתרומה ואשתו מעוברת נמי בשהוכר עוברה מקודשת מיהו רבה ורב יוסף טרחא לאוקמי מילתא דראב"י בשחת שהוא דבר שבא לעולם כי היכי דתקום אליבא דהלכת' דקי"ל משנת ראב"י קב ונקי ואביי ס"ל דראב"י אפי' באגם ואפי' בפחות מכאן אמר דקסבר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ומ"ה אוקמיה בשיטה ומיהו כולהו מודו דשחת והוכר עוברה בא לעולם מקרי וליתב דהא רבה ורב יוסף לפרושי מילתא דראב"י בשחת לאו משו' דתקום אליב' דהילכת' אלא משום דמלשנא דר' אליעזר מוכח דבעינ' שהוא בא לעולם קצת דאי לאו ה"ל למימר לכשיבואו בעולם ויבואו שליש ויתלשו דהוה משמע דבשע' הפרשה לא היו כלל בעולם ומדלא אמר הכי ש"מ דראב"י בעי שיהי' קצת בעולם כל זה מדברי הר"ן וז"ל הטור האומ' אם תלד אשתך נקיבה תהא מקודשת לי אינו כלום וכתב הרמב"ם היתה אשת חבירו מעוברת והוכר העובר הבת מקודשת ויראה לי שצריך לחזור ולקדשה מאביה לאחר שתוליד כדי שיכניסנה בקידושין שאין בהן דופי. והרמ"ה כתב אפי' הוכר העובר אינ' מקודשת ע"כ. וכתב הקאר"ו וז"ל וכן נראה שהוא דעת הרא"ש שכתב המשנה כצורת' וממילא משמע דבכל גוונ' אינ' מקודש' ע"כ ואינו צרי' לזה דהא אביו הרא"ש מביא דברי הירושלמי דמדקדק במשנתינו אם ילדה אשתך נקיבה הוא דאינ' מקודשת הא בת יום א' מקודשת א"כ ש"מ להדיא דהוכר עוברה לא מהני:
מתניתין האומר לאשה הרי את מקודשת לי ע"מ שאדבר עליך לשלטון ואעשה עמך כפועל דבר עליה לשלטון ועשה כפועל מקודשת ואם לאו אינ' מקודש' אמר ר"ל והוא שנתן לה שוה פרוטה אבל בשכיר לא מ"ט משום דישנה לשכירות מתחלה ועד סוף והוה לי' מלוה והמקדש במלוה אינה מקודשת והק' בתוס' מה קמ"ל דבכל הנהו תנאי דלעיל ליפרוך פשיטא ותירצו דקמ"ל דמקודשת וכיון שדבר עליה לשלטון ועשה עמו כפועל ואינה יכולה לומר לדברים הללו ולמלאכה זו לא הייתי חפיצה. ובתוספתא שנינו ע"מ שאדבר עליך לשלטון אם דבר עליה לשלטון כדרך המדברים מקודשת. ואם לאו אינ' מקודשת במה שאדבר עליך לשלטון אם דבר עליה בשוה פרוטה מקודשת. משמע שהדברי' ידועים הן מה יש לו לדבר עליה בשאמר ע"מ כו' וכן השיטה בטור וכת' הקאר"ו ז"ל ונראה שהביא התוספ' לסתו' מה שכת' תחילה דאינ' יכולה לומר לדברי' הללו ולמלאכה זו לא הייתי חפיצ' דהא בתוספ' משמע שהדברי' ידועים הם ביניה' מה שיש לו לדבר עלי' אבל אם אינם ידועים ביניהם אפשר דיכולה היא שתאמר לדברים הללו ולמלאכה זו לא הייתי חפיצה ובלאו התוס' נראה שאין הכרע לדברי התוס' שהרי לא כתבו כן אלא משום דקי"ל מאי קמ"ל מתני' והא לאו קושטא היא דהא אתא לאשמועינן דישנה לשכירות מתחלה ועד סוף וכדפי' הר"ן ז"ל ע"כ. ומ"מ נראה באתרי דליכא דברים ידועים שמדברי' לשלטון או משום מלאכה פעולה שאינ' יכולה לומר לזו לא הייתי מתרצה דאפי' בלא דקדוק ממתניתין נראה דינא הכי:
מתניתין על מנת שירצה האב רצה האב מקודשת לא רצה האב אינה מקודשת מת האב ה"ז מקודשת מת הבן מלמדין את האב שיאמר איני רוצה ופריך מאי ע"מ שירצה אילימא עד דאמר אין אימא מציעתא מת האב ה"ז מקודשת הא לא אמר אין אלא ע"מ שישתוק אבא אימא סיפא מת הבן לאחר ששמע האב מלמדין את האב לומר שאינו רוצה אמאי הא שתיק אלא אמר לה ע"מ שלא ימחה אבא פי' סיפא מיירי כשאמר ע"מ שלא ימחה אבא אבל אם אמר בסתם ע"מ שירצה אבא מפרשינן לי' ע"מ שישתוק אבא הלכך רצה האב ששתק בשעת שמועה ה"ז מקודשת ואם לא שתק אלא מיחה אינה מקודשת. ואם אמר ע"מ שלא ימחה אבא מת האב עד שלא מיחה ה"ז מקודשת אבל כל ימיו אינו קידושין דכל ימיו יכול למחות. אבל ברישא לא מתוקמ' בע"מ שלא ימחה דא"כ מה רצה האב מקודשת והלא יכול למחות לעולם ואפי' אמר אין בשעת שישמע מ"מ אם יחזיר וימחה בטלה הקידושין דע"מ שלא ימחה קאמר והרי מיחה ואפי' את"ל דאחר שאמר אין שוב אינו יכול למחות מ"מ לא מצינו לפרושי רצה האב דאמר אין ודומי' דע"מ שארצה אבא דהיינו שלא ימחה יש לנו לפרש רצה האב שלא מיחה וזה אי אפשר דאפי' לא מיחה יכול עדיין למחות ואינו מקודשת ודאי ע"כ. והנה פסק הטור כהאי את"ל דאי אמר אין שוב אינו יכול למחות. וריהטא דסוגיא משמע דגבי ע"מ שלא ימחה לא מהני שום שתיקה ורוצה דכל ימיו יכול למחות וכן אית' במגיד משנה וכן פי' הר"ן להדיא. ומ"מ נראה בעיני שאם קיבל עליו בשבועה שלא ימחה ואם ימחה שתהא המחאה בטילה שאספיק'. וכתב הר"ן דה"ה נמי גבי ע"מ שיאמר אין אפי' מיחה תחלה אם אמר בסוף אין (אינה) מקודשת וכ' הטור בשם הרמ"ה ז"ל. מתי שיאמר אין מקודשת אפי' אמר תחלה לא. הלכך לעולם הוי ספק עד שימות האב ואם מת הבן אפי' אמר האב אינו רוצה או חולצת או מתייבמ' אבל לא מפטרי' בלא חליצה דלמא הדר ואמר אין ומקיים תנאיה ע"כ אבל היכא שיאמר ע"מ שישתוק אבא ר"ל שישתוק דוקא בשעת שמיעה נמי מקודשת. אבל בע"מ שיאמר הן שמחוסר אמירה אם מת קודם שיאמר הן לא הוי קידושין וכן פי' התוס' להדיא וכן דעת כל המחברים לאפוקי מדעת הרמב"ם שכת' בע"מ שירצה אבא לא רצה או שתק או מת קודם שמיעה אינ' מקודשת וכן השיג עליו הטור והיינו לפי סברתו דלקמן דע"מ שירצה ר"ל ע"מ שישתוק אבל הרמב"ם ס"ל ע"מ שירצה ר"ל ע"מ שיאמר הן אז לא קשה מידי וכן פירשו התוס'. נחזיר לסוגיא ומשני דרישא איירי ע"מ שישתוק אבא. וסיפא איירי ע"מ שלא ימחה אבא רב יוסף אמר כולהו בלא ימחה איירי ומאי ע"מ שירצ' כלומ' שלא ימחה אבא ומאי קשיא לך רישא דקאמר רצה האב מקודשת הלא יש בידו למחות לעולם. כגון דאמר שלא ימחה אבא מכאן ועד שלשים הלכך רצה האב שעברו שלשים ולא מיחה ה"ז מקודשת לא רצה שמיחה תוך שלשים אינה מקודשת. מת האב בתוך שלשים מקודשת דאמר תו מאן מחי. מת הבן בתוך שלשים מלמדין את האב כו' וכתב הרא"ש וז"ל וי"א דהלכה כרב יוסף דמוקי מתניתן בחד טעמ' אבל הרמב"ם ז"ל כתב באוקימת' כר' ינאי וכן מסתבר דמתניתן סתמ' איירי בלא קביעות זמן ע"כ ואני מוסיף בראייה מאחר דריש לקיש נמי קאי כוותי' דאמר שמעינן מדר' ינאי כו'.
פיסקא היכא דאמר סתם ע"מ שירצה אבא אין מפרשינן אב' ע"מ שישתוק קאמר או ע"מ שיאמר אין או ע"מ וו שלא ימחה קאמר ולכאורה נראה לפי מה דקי"ל כר' ינאי א"כ ע"ט שירצה אבא דקאמר מתניתן סתמא היינו פירושא שישתוק אבא וסיפא איירי שאמר להדי' ע"ט שלא ימחה אבא וכן יראה לעיל להדיא מלשון הרא"ש שהבאתי וכן דעת הטור שכתב אמר ע"מ שירצה אבא ר"ל ע"מ שישתוק אבא ותלוי זה בנוסח הגירסות כדפריך רישא בחד טעמא וסיפא בחד טעמא אי גרס מציעתא בהדי רישא או בהדי סיפא וז"ל הר"ן א"ה רישא ומציעת' בחד טעמא וסיפא בחד טעמ' כך היא הגירס' במקצת ספרים וה"פ דרישא וודאי לא מיתוקמא באומר שלא ימחה דא"כ היכי רצה האב מקודשת דהא כיון במחאתו אפי' שתק בשעת שמיעה או אמר אין בידו למחות אח"כ אלא וודאי סיפא בלחוד הוא דמיתוקמא בשלא ימחה אבל רישא ומציעת' בשישתוק כדאוקימנ' מעיקרא. וה"ה דה"מ לאוקמי מציעתא בשלא ימחה כי סיפא ומ"ה מת האב ולא מיחה מקודשת וע"מ שירצה דרישא פירושה דאמר אין מעיקרא אלא משום דאוקימתא דסיפא לאו הוי כלישנא דמתניתן ניחא לי' לאוקמי מציעת' בהדי רישא לקיומי לישנא דמתניתן בכל מה דאפשר לי' ורש"י ז"ל גרס רישא בחד טעמא ומציעת' וסיפא בחד טעמא כלומ' דרישא בדאמר אין ומציעת' וסיפא באמר ע"מ שלא ימחה ולהך נוסחא ע"מ שירצה פי' דאמר אין והאי דלא אוקי מציעתא בהדי רישא ונימא לשירצה פירושי שישתוק היינו טעמא משום דכיון דיכלינן לקיומי מאי דסבירא לי' מעיקרא דע"מ שירצה היינו דאמר אין מקיימינן לי' משום דשירצה הרי משמע אין ועוד דעדיף טפי למימר דמת האב ומת הבן בחד גוונא איירי ע"כ והנה מה שכתב שרש"י גרס רישא בחד טעמא ומציעת' וסיפ' בחד טעמא כלומר רישא בדאמר אין לא מצאתי ברש"י ואדרבה רש"י מפרש דרישא איירי בע"מ שישתוק אבא כדאוקימנ' ומציעת' וסיפא בע"מ שלא ימחה קאמר והיינו טעמא דלא מסתבר לרש"י לומר דחזר מקמייתא קמא דאיירי בע"מ שישתוק אבא אלא דחיק ליה לומר דמציעת' איירי דווקא בע"מ שישתוק וסיפא בע"מ שלא ימחה ולחלק בין מת האב למת הבן לומר דאיירי בשני עניינים לכך אומר דמציעת' נמי איירי עם הסיפא בחד טעמא בע"מ שלא ימחה אבל כ"ש דנוכל לומר דאיירי בע"מ שישתוק אבא כמו רישא. ונראה בעיני דגירסא ראשונה היא הנכונה דרישא ומציעתא בחד טעמא איירי דהא כבר אוקמי לרישא וסיפא בהכי דע"מ שישתוק אבא קאמר ואדרבה סתמא דתלמוד' אתחיל מאי ע"מ שירצה אבא אלימא עד שיאמר אבא אין כו'. משמע שאינו רוצה לפרש כן שיהא ע"מ שירצה פירושו שיאמר אין ס"ד לכל גרסות רישא דמתניתן עד שירצה אבא שישתוק בשעת שמיעה וכן הוא עיקר והיינו כדעת הטור. והקאר"ו תמה עליו וכתב במה שכתב רבינו ע"מ שירצה אבא ר"ל ע"מ שישתוק מבואר שאינו לא כשיטת הרמב"ן ולא כשיטת הרמב"ם ולא כשיטת הרא"ש ע"כ ולא דבר נכונה היא דאדרבה כיון דעת אביו הרא"ש גם מה שכתב שאינו כשיטת הרמב"ן זה אינו דהרמב"ן פסק כרב יוסף דמפרש ע"מ שירצה אבא ע"מ שלא ימח' אבל לר' ינאי דקי"ל אנו כוותי' אפשר אף הרמב"ן מודה דמפרשינן ע"מ שירצה ע"מ שישתוק קאמר:
מתניתין קדשתי את בתי ואיני יודע למי קידשתי ובא אחד ואמר אני קדשתי' נאמן. זה אומר אני קדשתי' וזה אומר אני קדשתי' שניהם נותנין גט ואם רצה אחד נותן גט ואחד כונס. אמר רב נחמן נאמן ליתן ואינו נאמן לכנוס נאמן ליתן גט אין אדם חוטא ולא לו ואינו נאמן לכנוס יצרו תקפו ורב אסי אמר אף נאמן לכנוס ומודה רב אסי באומר' נתקדשתי ואיני יודע' למי נתקדשתי ובא אחד ואמר אני קדשתיה שאינו נאמן לכנוס תניא כוותיה דר' אסי קדשתי את בתי ואיני יודע למי קדשתי ובא אחד ואמר אני קדשתי' נאמן אף לכנוס. כנסה ובא אחר אמר אני קדשתיה לאו הימנו לאוסרה עליו. האשה שאמרה נתקדשתי ואיני יודע' למי נתקדשתי ובא אחד ואמר אני קדשתיה אינו נאמן לכנוס מפני שהיא מחפה עליו תניא בני זה בן י"ג שנים ויום א' בתי זו בת שתים עשרה שנה ויום א' נאמן לנדרים ולערכין ולחכמים ולהקדשות פי' שיהא נדרו קיים וכן ערכו וכן חרמו קיים וכן הקדישו כאלו הוא גדול אבל לא למכות ולא לעונשים וכתב הרא"ש מדברי התוספ' וז"ל ומיירי כשהביא שתי שערות ומעיד עליהם כשבא לכלל שנים ואי לאו הכי שומא בעלמא הוא אבל אם לא הביא שתי שערות אפי' עדים מעידים שהוא בן י"ג שנים לא הגיע למכו' ולעונשין דהא לחליצה בעי בדיקה אפי' הגיע לכלל שנים כדאית' בפר' יוצא דופן. ותימא הוא אם לאחר שהביא שתי שערות למה לא נסמוך אהימנת' דאב אפי' למכות ולעונשין דא"כ כל יבם קטן שהגדיל ואין שנותיו ידועין עפ"י עדים לא נסמוך על דברי האב ואפי' הביא שתי שערות ומיהו אם יש שערות מרובות או שתי שערות שוכבות שאין מצוי שיבא בענין זה קודם הזמן נראה דבכה"ג סמכינן ארובא ואפי' מאן דחייש למעוטא מודה בהא דמלתא דלא שכיחא כלל ועוד מצינו למימר דאי איכא שערות סמכינן אסהדותיה דאב אף למכות ולעונשין והכי מיירי שהאב מודה על מעשה שהיה כבר דבההיא שעתא היה בן י"ג שנה ויום אחד וגם הבי' שתי שערות. וא"ת כיון דמיירי שמעיד על השנים ועל השערות ה"ל למימר בני זה גדול בתי זו גדולה למה הזכיר שנים וי"ל דאגב אורחיה קמ"ל לאפוקי ממאן דתניא בפ' יוצא דופן איפכא דתינוק גדול בן י"ב שנים ותינוקות בבת י"ג שני'. והנה מה שכתב בשערות שוכבות סגי אין לסמוך האידנא על זו כי אם בריבוי שערות וכן איתא בס"ח גבי חליצה וז"ל הלכך אם יש להן ריבוי שערות ארוכות הרבה או ריבוי שערות כמו שרגילות לאיש גדול ולאשה גדולה אז מותרת לחלוץ דמסתמא הגיע לכלל שנות גדולות עכ"ל ובסדר מצות חליצה כתב הרא"ש כשנתמלא זקנו אין צריך לבדוק יותר ולא כתב דסגי בשתי שערות שוכבות. גם בסימ' כ"ה בפ' מצות חליצה כתבתי שאפי' יש עדות על השנים מ"מ צריכי' שערות ארוכות או ריבוי שחור על הלבן כדי להוציא מספיקות דגומות שאין אנו בקיאין בה וא"כ אם אין השנים ידועים ובאת' לסמוך על השערות אין לסמוך עליהם כ"א נתמלא זקנו או שיטו הדדים או שנתמלא הערוה שערות דוגמ' דנתמלא זקנו. ותוספ' כתבו שיש נמי לסמוך על היכא שהם גדולים בקומה ואין המנהג כן ומה שכתב הרא"ש דאב מהימן על השנים דעת הס"ח שאין האב מהימן על השנים כ"א עפ"י השכנים ולא סמכינן אקרובי' כלל כאשר כתבנו בפ' מצות חליצה סימ' ט' תו שנינו קדשתי את בתי קטנה קדשתי' וגירשתיה כשהיא קטנה והרי היא קטנה נאמן קדשתיה וגרשתיה כשהיא קטנה והרי היא גדולה אינו נאמן נשבית ופדיתיה בין כשהיא קטנה והרי היא קטנה בין כשהיא קטנה והרי היא גדולה אינו נאמן. ומסיק מ"ש רישא דגבי קידושין דנאמן ומ"ש גבי סיפא גבי שבוייה דאינו נאמן אמר רב אשי רישא רחמנא הימניה כדרב הונא דאמר רב הונא אמר רב מניין לאב שנאמן למסור את בתו שנאמר את בתי נתתי לאיש הזה לאיש אסרה הזה התירה בנישואין הימניה רחמנא לאב בשבויה לא הימניה רחמנא לאב ע"כ. וכתב הר"ן וז"ל וא"ת ליהמניה כי אמר ליה נשבית מיגו דאי בעי אמר קדשתיה בביאה לפסול לה דמפסלא נמי מכהונה וגם מתרומה ומהימן בהכי דהא בנישואין הימניה רחמנא. לאו קושיא היא דבקידושי ביאה איסור אשכחן דהימניה והכי מוכח בירושלמי קדשתיה לאחד מכל הפסולין לה נאמן הבעילתה לאחד מכל הפסולין לה אינו נאמן ואכתי קשא להמניה בשבויה מיגו דאי בעי אמר קדשתי' וגרשתיה דמהימן ופסול לה מכהונה י"ל דמיגו לחצי טענה לא אמרינן והכי חצי טענה הוא לפי שעכשיו הוא רוצה לפוסלה בין לענין תרומ' בין לענין כהנ' אצל גרשתיה לא פסול לה אלא לכהונה. וכ"ת תינח בת כהן בת ישראל מאי איכא למימר שהרי כל כך הוא פוסל אותה כשאומר קדשתיה וגרשתיה כאלו נשבית ואלו תנא פסק ותני אינו נאמן נ"ל דהיינו טעמא משום דכיון דבנשבית פוגם אותה יותר שאלו הית' בת כהן היה פסולה מן התרומה ובקדשתי' וגרשתיה אינו פוגם אותה כל כך מ"ה אפי' בבת ישראל אינו נאמן. ואחרים אמרו דכיון מה שהאמינו תורה לאב חידוש הוא שהרי לא היה ראוי להיות נאמן. יותר מעד אחד דעלמא דינו שנאמין אות' באותה טענה עצמה אבל אין אומרים מיגו מחמת ד"א דאין לנו בו אלא חדושו בלבד ע"כ ודבריו של טעם הן:
מתניתין מי שאמר בשעת מיתתו יש לי בנים נאמן יש לי אחים אינו נאמן ומסיק נמי מתניתין דלא כר' נתן דתניא בשעת קדושין אמר יש לי בנים ובשעת מיתה אמר אין לי בנים בשעת קידושין אמר אין לי אחים ובשעת מיתתו אמר יש לי אחים נאמן להתיר ואין נאמן לאיסור דברי רבי ר' נתן אומר אף נאמן לאסור אמר אביי מתניתין לא מוחזק לן לא באחי ולא בבני אמר יש לי בנים נאמן ואפי' אתו סהדי דאית ליה אח מותרת לשוק יש לו אחים אינו נאמן לאו כל הימניה לאוסרה אעלמא פי' שאין עד א' נאמן באיסורין מה שאינו בידו בריית' דמוחזק לן באחי ולא מוחזק לן בבני דאמרינן כי אמר בשעת קידושי' אין לי אחים יש לי בנים מה לו לשקר אי למפטר מיבם פטר לה בגיטא ר' סבר מה לי לשקר כעדים דמי ואתו עדים ועקרוהו לחזקה קמייתא והשתא בשעת מיתה אינו נאמן לומר כנגד עדים ור' נתן סבר מה לי לשקר כחזקה דמי ולא אתי חזקה ועיקרוהו לחזקה קמייתא והשתא בשעת מיתה נאמן לאוסרה כדהוית בחזקה קמייתא. וכתב הרא"ש וז"ל הרי"ף לא הביא כל זאת. וכ' הר"ן הלוי ז"ל מהלכות הרב נראה דהלכה כר' ואינו נאמן לעול' לאסור דקי"ל הלכה כר' מחביריו ולפיכך לא הזכיר הבריית' מחלוקת דר' ור' נתן והקשה עליו הרמב"ן דאדרבה היה צריך להביאו כדי שנדע דר' קאמר אפי' היכא דמוחזק לן באחי ובשעת מיתה מיהדר קהדר בי' ומרע לדיבורי' אפ"ה נאמן להתיר ואינו נאמן לאסור דלא שמעינן למתניתן ממתניתן ופירש הוא דלהכי השמיט הרי"ף ז"ל דהך שינויי דשני אביי לאו דסמכי היא דוודאי היכא דמוחזק לן באחי לא מהימן למימר אין לי אחים להתיר' לשוק ושינויי דחיקא הוא דשנוי בי' לאוקמי מתניתן כר' נתן וליתא להך שינויי אלא ברייתא נמי בדלא מוחזק לן באחי ומ"ה לר' נתן נאמן אף לאסור לחומרא דמלת' דעבידי לאגלויי דחיישינן לדברי הבעל קס"ד מעיקרא. וכן מוכח הסוגיא דיש נוחלין דהיכא דמוחזק לן דאית לי' אחי דלא מהימן למימר דלית ליה אחי דתנן התם זה בני נאמן ואוקמא דצריכא למימר דאע"ג דמוחזק דאית לי' אחי נאמן לומר זה בני ומשמע דווקא זה בני הוא נאמן לומר שאינו סותר לגמרי החזקה אבל לסתור לגמרי החזקה ולומר אין לי אחים אינו נאמן ועוד אמרינן התם ההוא דהוי מוחזק לן דלית לי' אחי ואמר בשעת מיתה דלית לי' אחי אמר רב יוסף למאי ניחוש להתר' דמוחז' לן דלית לי' ועוד הא קאמר בשעת מיתה דלית לי' אחי א"ל אביי והא אמרינן דאיכא עדים במדינת הים דידעי דאית לי' ומסיק התם א"ל רבא לרב נתן בר אמי חייש לה והשתא לקלא בעלמ' חיישינן ועקרינן לחזקה וגם את דבורו שאמר דלית לי' אחי כ"ש היכא דמוחזק לן דאית לי' אחי ואמר אין לי אחים שאינו נאמן להכחיש החזקה לגמרי אעפ"י שנאמן להוציאה מחזקת יבום ולומר זה בני להתירה לשוק. מ"מ אינו נאמן לעקור חזקת אח דמיגו להכחיש החזקה לגמרי לא אמרי' ועוד דקי"ל בפ"ק דבתרא לא אתא מה לי לשקר ועקרה החזקה גבי פרעו לאחר זמנו וכן בפרק האשה מבעיא לן אי אתא מה לי לשקר ומרע לחזקה ולא איפשטא הלכך לא סמך הרי"ף אחר שינוייא להקל ולכך השמיטה ע"כ דברי הרא"ש והר"ן כתב בשם הרמב"ן בשיט' אחרת וז"ל והרי"ף השמיט כל זה וכת' הרמב"ן ז"ל בספר המלחמות שסמך לו על מה שהביא משנתינו דאמר יש לי בנים נאמן שמשם יש ללמוד ג"כ לאומר אין לי אחין שהוא נאמן דליכ' למימר דלא דמי משום דאומר יש לי בנים לא מרע לחזקה דאחים והאומר אין לי אחים מרע לה דלית' שהרי אפשר שהיו לו ומתו שאלו אומר לא היה לי אחים מעולם ודאי לא מהימן והיינו ההוא דפרק יש נוחלין דהמני' דאיכא עדים במדינת הים דאלמ' משום מיגו לא מהימן לאכחושי קלא וחזקה אלו דבריו ז"ל ומ"מ לפי זה מי שהיה מוחזיק שיש לו אחים ואמר בשעת מית' שאין לו אחים נאמן אבל הרמב"ם כת' בפ"ג מהלכות יבום וחליצה שאינו נאמן ונראה שסמך לו על אותו סוגיא שבפרק יש נוחלין דאביי גופי' דאוקי הא אוקימת' הכא אמ' התם הא עדים במדינות הים וכו'. ורבא נמי מסיק ואמר זיל חוש לה ולא הסכימה דעתו ז"ל באלו החלוקים שכתבנו ע"כ והחילוקים אלו שכתב וז"ל ולענין הלכה משמע דקי"ל כר' דאינו נאמן לאסור דהאי מה לי לשקר בעדים דקי"ל הלכה כר' מחבירו ואע"ג דבפר' קמא דב"ב וביבמות פרק האשה שלום איבעיא לן אי אמרי' מיגו ואפי' במקום חזקה או לא התם הוא דמיגו שהיה יכול לטעון טענה אחרת דלא עדיף האי מיגו כולי האי אבל הכא מיגו דבידו הוא שהיה יכול לומר לעדים כתבו גט לאשתי שתהא מגורשת סמוך למיתתי מה לי לשקר כעדים דמי וא"ת והיכי אמרינן דהאי מיגו כעדים דמי והא בפ' יש נוחלין גבי זה בני נאמן מפרשינן טעמא הואיל ובידו לגרשה ואייתי למפשט מיני' דבעל שאמר גרשתי את אשתי חיישי' לה אפי' מכאן ולהבא אין מאמינין אותו שאין אומר מיגו אפי' במה שבידו לחצי טענה אבל הכא הרי בידו לפוטר מן היבום ולא מרוח לה טפי במה דקאמ' השת' ועדיין יש לדקדק הא קיימ' לן כר' נקיטי דאפי' בדמוחזק לן דאית ליה אחי נאמן לומר אין לו אחים ואלו בפ' יש נוחלין אמרינן ההוא דהוה מוחזק לן דלית לי' אחין ואמר בשעת מיתה דלית ליה אחי' אמר רב יוסף למאי ניחוש לה חדא דמוחזק לן דלית לי' אחי' ועוד האמר בשעת מיתה דלית לי' אחי' א"ל אביי הא איכא עדים במדינת הים דידעי דאית ליה אחי' ומסקנא א"ל רב' לר' נתן בר אמי זיל חוש לה אלמ' כל היכ' דמוחזק דאית לי' אחי' לא מהימן איהו למימר דלית לי'. ונראה לי דהתם שאני דאיכא הכא קלא דאיכא סהדי במדינת הים דכל היכא דאפשר למיקם עלי' דמלתא אפומ' דסהדי נטרינן להו ולא מקילינן באיסור אשת איש אבל בחזקה שאין אנו יודעין שיש עדים בדבר שיהא אפשר להתברר על פיהם נאמן משום מה לי לשקר ע"כ. וכדברי האלו נ"ל עיקר וכמו שכתב הרמב"ן בספר מלחמות ולא כמו שכתב הרא"ש בשמו לומר דשינוי דאביי לאו דסמכי הוא ולומר שהוא דחוק עצמו לאוקמי מתני' כר' נתן כו'. וזה הוא דוחק בעיני מאחר דאביי גופי' לא סבירא ליה הכי ואיך מוקי מתני' בסוגיא דליתא אליבא דהלכת' גם מי דח' לאוקמי מתני' כר' נתן מאחר דהלכה כר' מחבירו אי לאו דשמעינן מיני' מהאי אוקימתא דפליגי ר' ור' נתן אי מה לי לשקר במקום עדים ונ"מ אליבא דר' דס"ל מה לי לשקר במקום עדים קאי וניחא לי' לאוקמי פלוגתייהו בהכי דליתא סתמא דמתני' אליבא דר"ע והא ראיי' שהביא הרא"ש בשם הרמב"ן כולן דחויות גם תימא בעיני על מה נדחקו מהא דאיבעי' לן בפ' האשה שלום אי אמרי' מה לי לשקר מרע לחזקה כו' הלא אינו דומה לנדון זה משום דהתם איכא למיחש אפי' את"ל אמרה אמת מכח אימ' שמא אמרה בדדמי וכמו שפרש"י לשם. אבל מ"מ קושיא זו שהקשה הרא"ש בשם הרמב"ן. מדתנן האומר יש לי בנים נאמן ואפי' מוחזק שיש לו אחים משמע אבל אי הוה מוחזק שאין לו בנים או שאמר אין לי אחים נגד החזקה לא מהימן עדיין אינה מתורצת. ואומר אני דיש לישבו דמתני' רבותא קאמר לא מיבעיא היכא שאומר להדיא נגד החזקה פשיט' דמהימן דאי לאו קושטא קאמר מה לו לשקר ולומר נגד החזקה אלא אפי' כה"ג שאינו אומר נגד החזקה והוא סובר שיאמינו לו בדיבור הקל ולא ניחא לי' לאטרוחי בגיטא או טעה בדבר ואמ' שכבר מתו אחיו ולא להאמין אפ"ה קמ"ל דמהימן להוציא' מחזקת איסו' ולהתיר' לשוק ומ"מ לא מלאני לבי להקל היכא שמחוזק באחי' ואומר שאין לו אחים שיהא נאמן לפוטר' בלא חליצה נגד דעת הרא"ש והמגיד משנה כמו שכתבתי בפ' האשה רבה סימ' כ"ו וגבי צור' דשמעת' דקאמר דמוחזק שיש לו אחים כו'. דמשמע לכאורה למעוטי. או היכא דמוחז' באחי' ואומר אין לו אחים או מוחזק באין לו בנים ואומר שיש לו בנים ונראה בעיני להכריע דבוודאי באומר יש לי בנים שמהימן אפי' מוחזק באין לו בנים לפי שהאמנתו תורה לומר שזה בנו והוא בנו לכל דבר לירושה ולהוציא ממון אפי' שלא ע"י הכרת בכורה וכמו שנכתב לקמן בפרק עשרה יוחסין א"כ כשם שנאמן לומר יש לי בנים לפטור אשתו מן היבום דאית לי' נמי מיגו אפי' אינו נאמן לומר אין לו אחי' במקום חזקה ודווקא שאומר אין לו אחים אבל אם אומר שמתו האחים נאמן במיגו שהרי אינו עוקר החזקה וכמ"ש לשם. והטור כתב וז"ל האומר זה בני או יש לי בנים נאמן לפטור את אשתו מן היבום אפי' הוחזק באחים ואפי' באו אח"כ עדים שיש לו אחים אבל אם יש עדים שיש לו אחים אינו נאמן לומר יש לי בנים להתיר'. אמר בשעת הקידושין יש לי בני' וחזר ואמר בשעת מיתה אין לי בנים אינו נאמן לאוסרה, והרמ"ה כתב שחולצת ולא מתייבמת ע"כ. ויראה מדבריו דווקא שאמר יש לי בנים אפי' הוחזק באחים נאמן. אבל אי הוחזק שאין לו בנים לא. וכן אם אמר אין לי אחים והוחזק באחים אינו נאמן והיינו כדברי הרא"ש. ואני כבר כתבתי דאין חילוק ומהימן אף בכה"ג. גם מה שכתב נאמן להתירה ואין נאמן לאוסר' ולא כתב דאיירי במוחזק דאית לי' אחים ולית לי' בנים כאוקימתא דאביי כי אזל לשיטת הרא"ש ולית' כדפרישית. גם דברי הרמ"ה ליתא דקי"ל הלכת' כר' לגבי ר' נתן וכן דעת המחברים:
מתניתין המקדש את בתו סתם אין הבוגרת בכלל. מי שיש לו ב' כיתי בנות משתי נשים ואמר קדשתי את בתי הגדולה ואין יודע אם גדולה שבגדולות או גדולה שבקטנות או קטנות שבגדולות שהיא גדולה מן הגדולה שבקטנות כולן אסורין חוץ מן הקטנה שבקטנות דברי ר"מ ר' יוסי אומר כולן מותרות חוץ מן הגדולה שבגדולות. קדשתי את בתי הקטנה ואינו יודע אם קטנה שבקטנות או קטנה שבגדולות או גדולה שבקטנות שהיא קטנה מן הקטנות שבגדולות כולן אסורות חוץ מן הגדולה שבגדולות דברי ר"מ ור' יוסי אמר כולן מותרות חוץ מן הקטנה שבקטנות וקי"ל ר' מאיר ור' יוסי הלכה כר' יוסי ופריך למימרא דר' מאיר סבר מחית איניש נפשיה לספיקא ור' יוסי סבר לא מחית אינש לספיק' והא איפכא שמעינן להו דתנן הנודר עד הפסח אסור עד שיגיע עד שיהא פסח אסור עד שיצא עד פני פסח ר' מאיר אומר עד שיגיע. ר' יוסי אומר עד שיצא. אמר ר' חנינ' בר אבדימי אמר רב מוחלפת השיטה והתניא זה הכלל כל שזמנו קבוע ואמר עד פני. ר' מאיר אומר עד שיצא ר' יוסי אומר עד שיגיע. אמר אביי מחלוקת בשתי כיתות בנות. אבל בכת אחת אפי' ר' מאיר מודה דגדולה ממש קטנה ממש ולאמצע' קורא אות' בשמה. א"ל רב הונא בריה דרב יהושע לרבא הא פסח דכי כת אחת דמיא ופליגא א"ל התם בלישנא דעלמא קמפלגי מר סבר עד פני הפסח עד קמה פסחה. ומר סבר עד דמיפני פסח, וכתב הר"ן וז"ל וסוגיין נמי בנדרים בפרק קונם הכי סלקא דמוחלפת השיטה מיהא הכא בסוף סוגיין דאמרי' דבלישנא דעלמא קמפלגי מר סבר עד פני הפסח עד קמה פסחה ומר סבר דמיפני פסחה ולפי זה לא צריכין לאפוקי ההיא דנדרים ולענין הלכה הרמב"ם ז"ל פסק בפרק עשרה מהלכות נדרי' דהאומר עד פני אינו אוסר אלא עד שיגיע שסמך לו על הסוגיא דנדרי' דאיתמרא בדוכתי דעסקינן בה דמוחלפת השיטה. ועוד דהכא והתם מסייענ' דלישנ' דמוחלפת השיטה ואמרינן והתני' וכו' כיון דקי"ל דר"מ ור' יוסי הלכה כר' יוסי נקטינן דבאומר עד פני הפסח אינו אוסר אלא שיגיע דר' יוסי הכי אמר. אבל הרמב"ן ז"ל פסק דאסור עד שיצא דלמסקנא דסוגיא דהכא לא צריכינן לאפוכי ואע"ג דברייתא איפכ' תני' טפי עדיף לאפוכי בריית' מקמי מתני' הלכך נקטינן דאסור עד שיצא דר' יוסי הכי אמר ואף שהרא"ש הסכים עמו בפ' קונם יין. מ"מ נראה לי עיקר דברי הרמב"ם דמוחלפ' השיטה דאל"כ הל"ל לתלמודא אדברי אביי השתא דאתית להכא אפי' תימא לא תיפוך כו' ומדלא קאמר הכי ש"מ דקים לי' לתלמודא דמוחלפת השיטה. ועוד אני אומר אפי' לפי מה דמשני דפליגי בלישנא לאו דווקא דבלישנ' לחוד פליגי דא"כ מאי קתני בהאי בריית' דכל שזמנו קבוע כו'. ופי' רש"י כגון פסח וי"ט למעוטי קיץ וקציר ובציר דאם אמר עד פני או אפי' עד שיהא אינו אוסר אלא עד שיגיע דכיון דאין משך שזמנו קבוע שזה ממהר לכלות קייצו וקצירו וזה מאח' לא מתכוון זה אלא לתחלתו משיתחילו העם לקצור ואי תלוי דווקא בלשון. א"כ מה חילוק יש בין זמן קבוע לאינו קבוע מאחר שאמר להדיא עד פני דהיינו עד שיפנה זמנו אלא אין עיקר הל' מוכח כך אלא דמסתבר לי' דמחית אינש נפשי' לספיקא אלא דבבת אחת לא מסתבר למימר הכי וע"ז אומר דפליגי בלישני דהל' נמי מסייע להך סברא לומר דמחית אינש נפשיה לספיקא אפי' בבת אחת משא"כ בעלמא היכא דלא מסייעא לישנא ואגב זה אני אומר מה שפי' רש"י היכא דאין זמנו קבוע אפי' אומר עד שיהי' אינו אוסר אלא עד שיגיע. לא נהירא דהיכא דמוכח להדי' דלישנ' כך אזלינן בהך לישנא דדוקא עד פני דאינו מוכח כל כך הוא דאיכא לחלוקי בהכי וכדפרישי'. גם בלא זאת קשה לי על רש"י מנלן לפרושי הכ' דאיירי אפי' היכי שאומר עד שיהי' אפ"ה בדבר שאין זמנו קבוע דאמרינן עד שיתחיל דלישנא דבריית' לאו משמע כלל דאתי למעוטי באין זמן קבוע אפי' אמר עד שיהי' כו'. כי אם עד פני כו'.
מתניתין האומר לאשה קדשתיך והיא אומרת לא קדשתני הוא אסור בקרובותיה והיא מותרת בקרוביו היא אומרת קדשתני והוא אומר לא קדשתיך הוא מותר בקרובותיה והיא אסורה בקרוביו קדשתי' והיא אומר' לא קדשתני אלא בתי הוא אסור בקרובות גדולה וגדולה מותרת בקרוביו פי' דווקא בקרוביו אבל לא בו משום אשה ובתה הוא מותר בקרובות קטנה וקטנה מותרת בקרוביו. קדשתי את בתך והיא אומרת לא קדשת אלא אותי הוא אסור בקרובת קטנה וקטנה מותרת בקרוביו הוא מותר בקרובות גדולה וגדולה אסורה בקרוביו. כתב הרא"ש וז"ל כתב הרמב"ם ז"ל העושה שליח לקדש לו אשה והלך וקדשה השליח ואמר לעצמי קדשתי והאשה אומרת לראשון ששלחו נתקדשי אם לא עשה השליח בעדים הרי השליח אסור בקרובותיה והיא מותרת בקרוביו והאשה אסור בקרובי המשלח והמשלח מותר בקרובותיה ואם הוחזק השליח בעדים הרי זו מקודשת לראשון אמרה איני יודעת למי נתקדשתי אם למשלח אם לשליח אם לא הוחזק השליח בעדים הרי זו מקודשת לשני. ואם הוחזק שהוא שלוחו שניהם נותנין גט. ואם רצו אחד נותן גט ואחד כונס ובירושלמי בריש פירקין מצא' דברי' הללו ואינם מובנים לי דבריו דנהי דהוחזק השליח בעדים היא תתקדש לראשון הרי הוא עומד וצווח אעפ"י שהימנה השליח בפני עדי' חזרתי בי אשליחתי ולעצמי קדשתי' וברישא נמי למה מותר המשלח בקרובותיה הרי הוא אומר שעשאו שליח וגם האשה אומרת שנתקדש לו. ומאי נ"מ במה שלא הוחזק בעדים הרי הודה שעשאו שליח וצ"ע ע"כ וז"ל הר"ן בריש פירקין גרסינן בירושלמי בריש האי פירקא לא הוחז' השליח בעדים הוא אמר לעצמי קדשתי והיא אומרת לראשון השני כאומ' לאשה קדשתיך היא אומרת לא קדשתני כלומר והוא אסור בקרובותיה והיא מותרת בקרוביו והיא כאומרת לראשון קדשתני והוא אומר לא קדשתי' אמרה איני יודעת חזקה לשני הוחזק השליח בעדים. הוא אומר לעצמי והיא אומרת לראשון וחזקה לראשון. אמרה איני יודעת שניהם נותנין גט ואם רצו אחד נותן גט ואחד כונס ע"כ טעמא דמילת' דבשלא הוחזק בעדים משמע אין האשה רוצה להתקדש לראשון כיון שאינו כאן ואין שליחתו מוחזק ומשום הכי כשאומרה יודעת חזקה לשני אבל כשהוחזק השליח בעדים היא סומכת על שליחות ומשום הכי כשאומרה איני יודעת חוששין לראשון. ומיהו כיון שראשון לא היה כאן והשני כאן חוששין אף לשני ושניהם נותנין גט ומיהו כי אמרי' חזקה לראשון היינו לומר שהראשון אסור בקרובותיה שהרי הוי כאומר לה קדשתיך. וכתב הרמב"ם ז"ל בפרק ט' מהלכות אישות דהוחזק היינו שעשאו שליח בעדים ולא הוחזק היינו שלא עשאו שליח בעדים והוא ז"ל אזל לטעמיה שכתב בפרק ג' מהלכות אישות שהעושה שליח לקדש לו אשה אינו צריך לעשותו בעדים כמו שאכתוב בסמוך בס"ד וכתב עליו הראב"ד ז"ל בהשגת וז"ל אין בלשון התוספו' אם לא עשה אלא אם לא הוחזק ולעולם שעשאו שליח בעדים אלא שלא הוחזק שעשאו שליח בעדי' שלא היו השליחות מפורסם במקום האשה. אבל הוא שאמר לה פלוני עשאני שליח בעדים לקדש אותך ולאחר שעה קדשה סתם והוא אמר לעצמי נתכוונתי והיא אומרת למשלח נתכוונתי כיון שלא היה השליחות מפורסם הראשון מותר בקרובותיה כמי שאמר לא קדשתיך שהשליח מיחה על ידו אבל כל שהוחזק בעדים אף הראשון אסור בקרובותיה שאין מחאת השליח מחאה אצלו לבטל שליחתו ע"כ וגם הוא ז"ל לטעמי' אזל שדעתו שהעושה שליח לקדש לו אשה צריך לעשותו בעדים שכך כתוב בהשגתו בפ"ג מהל' אישות. ומ"מ במה שכת' דבקידושי סתם עסקינן שהשלי' אמר לעצמי נתכוונתי והיא אומרת לראשון נתכוונתי תמיהני שאם בידה לומר שלא נתקדשתי לו כשם שהיא מותרת בקרוביו כך ראוי שיהי' מותר הוא בקרובותיה שכיון שאין המעשה מוכיח כשהוא אומר לעצמי נתכוונתי הוי להו דברים שבלב ואם המעשה מוכיח בעצרו נמלך אחר הוכחתו ואין מקום למחלוקתן ושמא תאמר לא היא משום דכיון שלא נתקדשה אלא לאחד מהם ה"ל כאות' ששנינו סתם נדרי' להחמי' לפרושן להקל שמפני שאין בלשון נדרו אלא חרם גבוה או חרמו של ים הולכין אחר פירושו כמו שכתבתי למעלה. ואף כאן הולכין אחר פי' כל א' מהם לאיזה נתקדשה ואכתי לא דמי דהתם אין הדיבור תלוי אלא במשמעו' הנודר אבל כאן הדבר תלוי בכוונת שניהם וכל שלא נתכוונו לדבר אחד אין ממש בקידושין כלל ולא דמי לאומר לאשה קדשתיך שאסור בקרובותיה לפי ששם אומר קדשתיך בוודאי שאת הסכמת עמי בקידושך אבל כאן כיון שהוא אינו יודע שהאש' נתכוונה לו אדרבה היא אומרת שלראשון נתכוונה למה יהא אסור בקרובותיה כיון שאין המעש' מוכיח בעצמו ואין לומר שהוא אין לו לסמוך על פירושיה שא"כ אף קרוביו אין להם לסמוך עליה ולמה מותרת בקרוביו והרי קרוביו אסורין בה לפיכך נראה לי דהכא באומר לעצמי קדשתי בפירוש עסקי' והי' אומר' לראשון נתקדשתי בפירוש ויש כאן עדים שראו הקדושין אבל אינן זוכרין למי נתקדשה. והרמב"ם ז"ל סתם דבריו בפר' הנזכר ע"כ. והנה מה שהשיג על דברי הראב"ד דלא איירי בקידושי סתם יפה כתוב. גם הלשון משמע מסתמא דמכחשי אהדדי שליח והאשה ולא שחלוקתן במחשבת' דהל"ל היא אומרת לראשון נתכוונתי כו'. ומה שכתב הראב"ד דלא הוחזק בעדים קאמ' כלומר מפורסם יפה כתב לפי שיטתו ולפי מה שפי' בפ' האיש מקדש לענין שליחות בלא עדים דאזלינן לחומרא ה"נ אזלינן לחומרא ולא מיבעיא עדים וממילא אם הוחזק ולא הוחזק דקאמר בירושלמי היינו כפשוטו שעשאו שליח בעדים היינו מוחזק ואם לא עשאו בעדים אינו מוחזק והשגת הרא"ש על הרמב"ם לפי פי' הר"ן נסתלקה תמיהתו מכל. ומאחר שלא מצינו להדי' בתלמוד שלנו שחולק על הירושלמי למה לא ניזול בתריה.
איתמר אמר שמואל קדשתני והוא אומר לא קדשתי' מבקשין אותו ליתן גט אמר רב אם נתן גט מעצמו כופין אותו ליתן כתובה וכתב הר"ן וז"ל כדי להתיר להינשא מבקשין הימנו ליתן גט ומיהו אין כופין משום דאמר לא ניחא לי דאיתסר והכא איתא בגמרא דכל היכא שנתן גט אעפ"י שהוא אינו מודה בקידושיה אסור בקרובותיה כדי שלא יאמרו שהוא נושא קרובות גרושתו ומ"ה אין כופין הא לאו הכי ודאי כופין דמאי איכפת ליה וכגון זו כופין על מדת סדום ואם נתן גט מעצמו בלא בקשה כופין אותו ליתן כתובה דגלי דעתי' דקדשה ופי' הרשב"א ז"ל דמסתברא דאם הוא חכם ויודע שאסורה לעלמא היא. ופירש שמשום הכי הוא נות' כדי שלא תתעגן אין כופין אותו ליתן כתובה אבל אם לא פירש נראין הדברים שאעפ"י שהוא יודע כופין אותו ליתן כתובה דסתם אמרו ע"כ והר"ן רצה לדקדק בענין ארוסה דיש לה כתובה אפי' לא כתב לה זה כתבתי בפר' נערה סימ' ד'.
איתמר אמר רב נחמן אמר שמואל המקדש בעד א' אי חוששין לקידושין ואפי' שניה' מודים וכן הלכתא ואי קשיא הא דתנן האומר לאשה קדשתיך והיא אומרת לא קדשתני אסור בקרובותיה התם דאמר לה קדשתיך בפני פלוני ופלוני והלכו להם למ"ה וז"ל הטור המקדש שלא בעדים ואפי' בפני' עד א' אינן קדושין ואפי' שניהם מודים בדבר ובספר המצות כת' שחוששין לקידושין להצריכ' גט אבל קידש בפני עדים אפי' לא אמר להם אתם עדי שפיר דמי ע"כ וז"ל הסמ"ג אמר רב נחמן אמר שמואל המקדש בעד אחד אין חוששין לקידושין ואפי' שניהם מודים אמנם בסוף הסוגי' אמר מאי הוה עלה רב כהנא אמר אין חוששין ורב פפא אמר חוששין ולא נפסק הלכה וראוי להחמיר כך פסק הר"ר אליעזר עכ"ל. וכת' הר"ש בר צמח בתשובה דאפי' לדברי הסמ"ג שחוששין לעדות אחד בעדות נשים לא חייש כלל ואפי' בעד אחד לא חשש החושש אלא בששניהם מודים אבל אם יש הכחש ביניהם לא כמו שכתב הרשב"א וכת' עוד שאין דברי סמ"ג נכונים בזה שפסק כרב פפא וכך כתב הרשב"א לא' מן התלמידים שהיה רוצה לסמוך על הסמ"ג בזה והרי"ף והרמב"ם וכל הגאונים וכל האחרונים שאתה מחמיר על עצמך יותר מכל אלו ע"כ ומהררי"ק נמי כתב בשורש ק"א שוו כל הפוסקים לבד הסמ"ג שהמקדש בעד אחד אין חוששין לקידושיו ואפי שניהם מודים ואעפ"י שכת' סמ"ג והמרדכי שם דיש להחמיר מ"מ חזינ' סמ"ק דהוא בתראה טפי מחמיר טובא ופוסק דאין חוששין לקידושיו אפי' שניהם מודים ע"כ ומהרא"י בת"ה הורה להחמיר מאחר דבסמ"ג ובמרדכי ובהג"ה מיימוני משם חכם אחד כתבו להחמיר לפיכך אין להתיר כנגדם ואומר אני מאחר ששניהם מודים בדבר קשה בעיני ההמון להתיר בלא גט. אבל בהכחש' יש לסמוך על רוב המתירין ולא הצרי' גט ולפוסלה מן הכהונה וכתב עוד אפי' לדברי הגאונים דפסקו אין חוששין היינו במקום דלא הוי רק חד סהדא אצל הקידושין ולא יותר כלל בכה"ג אין חוששין משום גזירת הכתוב הוא דילפינן דבר דבר מממון דאין לך דבר שבערוה פחות משנים ואין קדושין וגירושין גומרין אלא על פי שנים עדים תדע דהא אפי' שניהם מודים אינ' מקודשת אם לא שיאמרו נתקדשה בפני שנים והלכו להם למ"ה אבל אם אמרה שנעשה לגמרי בלא עדים לא מיתסרו אפילו לחומרא כדאית' בהדי' פרק האומר. וא"כ עובדא דידן דהוו תרתי סהדי אצל המעשה ואחד מעיד שנעשו קדושין בפניו ובפני חבירו ואע"ג דאסרו אמרינ' מ"מ לפי דבריו של זה הרי הן קידושין גמורין אם האמת כדבריו אף שחבירו משקר וכה"ג כ"ע מודו דחוששין וראייה מאחד אומר קרוב לו ואחד אומ' קרוב לה דודאי חוששין כדאמרי' בכמה דוכתי. אמנם י"ל דהתם איירי בענין זה דכמה סהדי הוו התם והלכו להם למדינת הים רק אלו השנים לפנינו ונתחלקו זה אומר כל העדים שהלכו למ"ה ראו שהי' קרוב לה וזה אומר קרוב לו. אבל בעובדא דידן שלא היו רק אלו השנים עדים והאחד מכחיש איכא למימר לעולם אין חוששין וכך השיב לי א' מן הגדולים דלעיל דכיון דראובן אינו יכול לקיים עדותו אלא בראיות שמעון דסהדותא וראייות דידי' לחודי' לאו כלום היא וא"כ הואיל ושמעון מכחיש לא מהני ודמיא להא דכתבו האשר"י בפ' הניזקין ומרדכי פרק האשה רבה בביאורי חלוקי דנאמנות דעד אחד דאם אמר עד אחד טבל שלו מתוקן אמרו לו היאך אומר אמרתי לפלוני לתקנו והלכו ושאלו לאותו פלוני ואמ' לא תקנתי הרי זו בחזקת טבל אע"ג דבכל מקום שהאמינה תורה עד א' הרי כאן שנים כיון שזה מודה שלא תיקנה הוא אלא אמר לזה לתקנו והוא אומר לא תקנתיו הרי זה טבל גמור ע"כ הא קמן דכיון שזה תולה הדבר בחבירו וחבירו מכחיש לו ואמר שלא אמר לו מעולם לתקן מהימנין לזה שהעדות נתלה בו וכה"ג אמרינן פ' המדיר פלוני חכם טהר לי את הכתם ואזל ואישייל ואשתכח שיקרא. וכה"ג אית' נמי התם פלוני כהן תיקן לי' את הכרי ואזל ואשייל ואשתכח שקרי ונראה דמהכא דייקו הגאונים וחולקי' דהתולה תיקונו בחבירו וחבירו מכחיש לו חבירו מהימן. אמנם באשר"י מייתי הירושלמי דכל הנהו אישתכח שיקרא איירי בעדים דווקא שהכחישוהו אבל החכם או הכהן לא מהימנ' כנגד' להכחיש' וכת' האשר"י דהכי מסתברא דאין להפקיע ממון כתובה בעד אחד אלמא שהיתה תולה תיקונה בחכם וכהן הואיל והוא מודה שלא תיקנ' אלא שאמר לחבירו לא מהימנ' כנגדה כדי לאפוקי ממון מחזקתן. ומ"מ שפיר דייקי רבנן לענין טבל דהתם אדרבה העמיד טבל על חזקתו והרי הוא עדיין טבל גמור הואיל והוא מודה שלא תיקנ' אלא שאמר לחבירו לתקנו ובנדון דידן נמי איכא למימר משום חומרא דא"א להאמין לעד אחד שהוא וחבירו ראו ושמעו בקידושין ולא ניחוש בהאי אי חבירו שהוא תולה בו מכחיש כיון דלא סברא ברורה זאת כדמוכח מן הירושלמי דלעיל אמנם כי דייקי בתוספ' פ' שני דכתובות לא צריכא בעובדא דידן לכל הני טעמא אהא דקאמרינן עד אחד אומר נתקדשה ועד אחד אומר לא נתקדשה תרווייהו בפנויה קא מסהדי'. ומקשה אמאי לא תינשא לכתחילה דנוקמא אחזקת פנוי' ומתרצי' דמיירי שאנו יודעין שזרק לה הקידושין אלא דלא ידענ' אי הוה קרוב לה. א"נ איירי בנרות דולקות ומטה מוצעת כו' וכה"ג איתרע חזקה ועובדא דידן ליתנהו הני צדדין ולכך מוקמינן אחזקת פנויה ולא הארכתי אלא כדי לבאר חילוקי' שיש בהן נפקותא במקום אחר עכ"ל ותכלית התשובה משמע אפי' אם תאמר שחוששין להחמיר במקדש בע"א כה"ג ליכא בזה חששא כלל מאחר שתולה העדות בחבירו וחבירו מכחישו. אלא שיש לו להקשות על דברי מהרא"י מאי הביא ראייה מכל הני עובד' היכא דתולה עדותו בחבירו וחבירו מכחישו דמהימן חבירו היינו היכא שתולה כל הענין בחבירו ובלתו חבירו אינו מתוקן כלל אבל הכא גבי קידושין אם נאמר להחמיר להצריך גט בעד א' נהי דחבירו מהימן לומר שלא היה לפניו זה המעשה ולא ראה הקידושין מ"מ הוא אומר שראה והוי קידושין בעד א' וכן משמע מתשוב' הרשב"א שבכה"ג אין להתירו אלא מכח דאין חוששין לקידושין בע"א שכת' וז"ל אותו העד שהעיד שבפנינו נתקדשה כיון שהאחרים אומרים שלא נתקדשה בפניהם אין חוששין לו דלא הוי אלא חד וקי"ל דהמקדש בע"א אין חוששין לקידושיו ע"כ ונ"מ לפי מה שכתבתי היכא דשניהם מודים שקשה להתיר בלא גט היכא ששניהם היו מודים בדבר אבל בהכחשה גמורה שבא עד א' ואמר שלא היו שם קדושין כלל אלא דרך צחוק והיתול פשיטא דעד א' בהכחשה לא מהימן כלל דלא גרע מעד א' אומר נתקדשה ועד א' אומר לא נתקדשה דמותרת לכ"ע מצד הכחשה אפי' אי הוי חוששין לקידושין בעד א' אבל מצד הכחשה של האשה נראה בעיני דלא איכפת לן מידי בהכחשה שלה ולא כמו שכתב הרשב"א דאפי' למ"ד חוששין לקדושין בע"א היינו דווקא כששניה' מודי' כו' אבל לא בהכחש' האשה. לא נהירא מדאמרינן בסוגיא למ"ד אין חוששין לקידושין אפי' שניהם מודים משמע דבשניהם אינם מודים איכא נמי מאן דס"ל דחוששין ואף שיש לדחות דלעולם כשהיא מכחישו אינה מהימנ' אלא דאיירי בענין שאינה מכחישה וגם אינ' מודית לו ומ"ה נופל שפיר אפי' שניה' מודי' אין חוששי' וכמו שתמצא לקמן בדברי מהרא"י סברא זו וז"ל ועד א' בהכחשה לא מהימן אפי' היכא דליכא סהדי אחריני דמכחיש לי' אלא דהאשה לבד מכחשתו לא מהימן והכי אית' בפ' האומר בקידושין גבי אשה ושני אנשי' וחבילה עמהם וכו'. אלא לאו בעד א'. ותסברא עד א' בהכחשה מי מהימן ופרש"י עד א' בהכחשה דאיכ' חד סהדי דמכחש' לי' מי מהימן ואפי' לא מכחישה לי' איהי ליכא למ"ד והאמר עד א' לא קם באיש אלא לשבועה והכא לא שייכי שבועה הא קמן דאין עד א' נאמן בהכחשה ואף אין שום אחד מן הגדולים השיב על ראיי' זו. דשאני התם דעדות מוכחשת היא דכל חדא מהנהו שני אנשים אית לי' חד סהדי דנתקדשה לו וא"כ ודאי חד מינייהו שקורי קא משקר לכך לא מהימן דל' רש"י לא משמע הכי כלל וק"ל. אמנם בפ' שני דכתובות משמע דעד א' מהימן בהכחשת האשה דקאמר התם תרגמא בעד א' אומר נתקדשה ועד א' אומר לא נתקדשה בפנויה קא מסהדי והאי דאמר נתקדשה ה"ל חד ואין דבריו של א' במקום שנים משמע הא לאו הכי צריכה גט על פי עד א' ואפי' אם נשאת תצא כדאית' התם וע"כ איירי התם במכחשתו דאי היא מודה לעד א' האומר נתקדשה אמאי לא תצא דשווי' נפשה חתיכא דאיסור' וכן יש להוכיח מן התוספו' שם. ויש לדחות דלא איירי לא במכחשתו ולא במודה אלא שגם היא מסופקת באיזה ענין שהוא אם נעשו קידושין כל עיקר ובדרך זה לא איתר' חזקתו בההיא דספק קרוב לה דכיון דודאי נזרקו לה קידושי' אמרי' דאתרע חזקתו וצריך עיון התם בתוס' כו'. ובעיני נראה פשוט דעד א' נאמן אף כשהיא מכחישתו לאוסרה על אחרים אבל להוציאה מבעלה דבכה"ג כ"ע מודו דאין דבר שבערוה פחות משנים וכמ"ש התוס' בשם וכגון שהיא בחזקת א"א וכמו שפי' התוספו' שהיו נרות דולקות ומטות מוצעת שעומדת לקדש כדאית' בתוס' ושאר שינויי כמו שכתבתי לשם בסי' ל"ג. אבל כל שהיא בחזקת פנויה לא מסתבר כלל שיכול לאסור. ומה שמשמע מפי' רש"י דאין עד א' נאמן באיסו' כלל כשהיא מכחישתו. ואעפ"י דהתם ליכא חזקת פנויה כלל שהרי באה עם שני אנשים וכל א' אומר אשתי היא ואנו לא היינו מכירי' אות' ומן הסתם הסברא נותנת שהיא אשת של א' מהן ולא שתהא היא פנויה והן עבדי' שלה ואפ"ה אין עד א' נאמן כשהיא מכחישתו שאמת שכך יראה מפירושו. אבל מ"מ מי הכריחו לפרש כן דל' עד א' בהכחשה משמע כפשוטו שהעדים מכחישתו וכמו שפי' רש"י גופא אלא שלרווח' דמלת' בא לפרש שאפי' בלא הכחשת העד השני לא מהימן בהכחשתו ומניין לו כל זה דלכאורה נר' שמוכח התם בפר' שני דכתובות דעד א' הוי נאמן על אחרים היכא דליכא חזקת פנויה אי לאו עד שני דמכחישו ועוד אני אומר דאפי' נאמ' דדברי רש"י קיימי' וכל דבריו דברי אמת וצדק דאפי' בלא הכחש' העד שכנגדו לא הוי מהימן חד סהדי לאוסרה היינו קמייתא דהתם דהוי שני אנשים וכל א' אומר אשתי היא. מכחשי' הנהו תרי גברי אהדדי והיא מכחשת שניהם א"כ אפי' הוי חד סהדא לא הוי מהימן בהכחשתו אבל היכא שאינ' מוכחש כבר אלא מדידה אפשר דהוי מהימן לאוסרה ולא תינשא עד שתקבל גט היכא דלגבי חזקת פנויה ונ"מ אפי' לפי מה דקי"ל דאין חוששי' לקידושי' בעד א'. אבל איכא עד א' ומעיד שנעשו הקדושי' בהנהו שני' ואין איש מי שמכחישו אלא היא דעתי נוטה שנאסרת לאחרים עד שיתן לה גט אם לא שיש לה חזקת פנויה עיין במה שכתבתי בפרק שני דכתובות סי' ל"ג:
מסקינן בסוגיא הא דאין חוששי' לקידושי' בע"א אפי' שניהם מודים משום דילפינן דבר דבר מממון דכתיב התם ע"פ שנים עדים יקום דבר וכתיב הכא כי מצא בה ערות דבר ופרכינן מה להלן הודאות בעל דין כמאה עדים דמי דכתיב אשר יאמר כי הוא זה הרי שסמך על מקצת הודאתו אף כאן נימא דהודאות בע"ד כמאה עדים דמי ומהדרינן התם לא קא מחייב' לאחריני. וכתב הר"ן כלומר אינו חב לאחרים בהודאה זאת שאין נפסד אלא הוא אבל הכא קמחייבי לאחריני שהוא אסור בקרובותיה והיא נאסרת בקרוביו כך פירש"י ז"ל ואין צריך אלא משום דאסור לה אם כו'. וחוץ לכבודו לא הבין דברי רש"י שהוא סובר שרש"י קאי אהיכ' שהו' אומר קדשתיך כו' וזה אינו דאין זה קרוי הודאות בע"ד שהרי בעיקר הודאתו אינו מודה על עצמו וחייב שהרי יכול לישא אשה אחרת עליה אלא שנאסר בקרובותיה ועוד מה שפי' שמחייב לאחרים הוא שהו' נאסר בקרובותיה אדרבה זה הוא עיקר מחייב לעצמו הוא אלא רש"י ס"ל הא דקאמרת הודא' בע"ד והיינו כשהיא אומרת קדשתני כו'. דהוי שפיר הודא' בע"ד על עצמו שהיא נאסרת אכ"ע ואפ"ה אינה נאמנת להחזיק א"א ממש שהרי היא מחייבת לאחרים שאם נאמינה הרי הוא יאסר בקרוביה ובמה שהיא אסורה בקרוביו נמי מחייבת לקרוביו במה שאסורים בה אפי' אחר שיגרשנה בעלה או ימות אבל מה שהשתא קודם שיגרשנה אסורה על כל העולם אין זה קרוי חב לאחרים אלא לעצמה וזהו הודא' בעל דין כדפרי' והא דמהימנ' שאין דבר ערוה פחות משנים כתב הר"ן וז"ל ומיהו אמרו בשם הרמב"ן ז"ל דדוקא קידושי כסף וביאה הוא דלא מהני בלא סהדי אבל קדשה בשטר שהוא כת"י אעפ"י שאין עליו עדים מהני דכשהיא מוציאתו כאלו יש עדים בדבר דמי דהא לשוויי' שריא לא בעי עדים לדידן דקי"ל כר' אליעזר אפי' עידי מסירה כרתי ובגירושי' נמי אעפ"י שהוא דבר שבערוה מהני בדיעבד דהא כתב שכת"י ואין עליו עדים היא א' מג' גיטין פסולין שאם נשאת הולד כשר כדאית' בפ' המגרש. וה"נ אם קדשה בשטר מקודשת והביא ראייה מדאמרינן פרק ד' אחים כיצד ספק קידושין זרק לקידושיה ספק קרוב לו כו' ספק גירושי' כתב בכתב ידו ואין עליו עדים יש עליו עדים ואין בו זמן יש בו זמן ואין בו אלא עד אחד הרי אלו ספק גירושין ואמר רבא כל שיש בקידושין יש בגירושין יש בגירושין שאין בקידושי' וזה דקידושי' למעוטי זמן ומדלא מסיק אלא זמן ש"מ דכת"י בלא עדים כי היכי דאיתי' בגירושין איתיה בקידושי' ע"כ ודברים אלו כאלו נתנו מסיני ואיירי כשהיא מודה בדבר אבל כשהיא כופרת פשיטא דלית כאן בית מיחוש אפי' חתום עליו ג"כ עד אחד שהיה במעמד הקידושי'. וכתב הרשב"א על אחד שהוציא קול שקידש את פלונית והוציא שטר חתום בעדים שקידשה כל שטר שלא נעשה ברצון המתחייב אינו אלא כפנקס דעלמא ומפי כתבם ולא מפיהם הוא וזהו שאומרו מודעא בפני שנים וצריך לומר כתבו ואם כתבו שלא מדעתו אין עדותן עדות כדאית' בפ' זה בורר וה"נ אם כתבו העדים וחתמו שלא מדעת המתקדשת אין סומכין על עדות זה עד שיבואו ויעידו בפיהם ואין אומרים בזה חזקה ידעי ולא חתמי עד שאמר' להם חתימו דאנן סהדי דלא ידעי וה"ל כאידך מודיתא דהתם דלא הוה כתיב בי' במותב תלתא כחדא הווינא כו'. עד כל כה"ג חיישי' לב"ד טועים וצא ושאל לכל מי ידעי הא ובאמת לא ידעי ולפיכך צריכים אלו לבא ולהגיד מפיהם. וכ"ש כאן שרגלים לדבר שהמקדש והעדים עשו שלא כהוגן להתעולל בבנות ישראל עכ"ל. ובעיני נראה קשה להתיר'. בלא גט דס"ס איכא שטרא ואין ראיה בידינו לפוסלו ולב"ה צריכה גט מפני הלעז והמרדכי נמי כתב בפ' דיני ממונות וז"ל נשאל ר"י על אחד שהטעה להעיד עדות שקר והשביע להעיד שקידש אשה אחת ולבסוף חזר בו א' מן העדים והשיב ר"י להצריך גט להסיר הלעז ולולי כן לא היתה נזקקת לכך כי מן הדין יש לפוטרה בלא גט כי העדים שבאו לאוסרה צריכי' דרישה וחקירה הואיל והיא מכחישתן וכל זמן שלא נחקרה עדותן יכולין לומר אנוסים היינו כדתניא בתוספו' ועוד כי זה המעשה שייך לדין מרומה וכל דין מרומה צריך דרישה וחקירה ע"כ עוד כתב הרשב"א בתשובה שנינו בפ' האומר האומר לאשה קדשתיך בפני פלוני ופלוני והיא אומרת לא קדשתני היא מותרת בקרוביו. ואע"ג דמשוה לה חתיכ' דאיסור' בקרוביו אין חוששי' לו כלל לפי שהי' בחזקת היתר להם ואפי' הוציא קול בעיר שהיא מקודשת לו אין חוששין לקול זה וכדאית' בסוף פ' המגרש ואעפ"י שאומר שיש לו חתומים בשטר שהוא קדשה בפניהם אין חוששי' ומתירין אות' מיד להינשא כההו' דאומר לאשה קידשתי' שמתירין אותה מיד ואין חוששין לזה שאומר שיש עדים אלא שהלכו למדינת הים ואמרי' בפרק ב' דכתובות והאיכא עדי' במדינת הים כלומ' עידי טומאה ואומרו עידיה בצד אסתן ותיאסר ואפי' יוצ' זה שטר חתום בעדים ונתקיים השטר עפ"י שנים עדים דעלמ' מחזיקין אותו במזוייף כיון שבאו אותם שנים ואמר שלהם אמר לזייף אותו וכדגרסינן בפ' אלו נערות האי שטרא ריעא לא מגבי' בי' וכו' כיון דמיהדר אזיופא זיופי זייף אותו וכדגרסינן בפ' אלו נערות. וכתב אע"ג דהתם לא אמרינן אלא דלא מגבי בי' דמשמע הא מיקרע לא קרעינן ודכוותיה הכא לא שרינן לכתחלה לא היא דהכא בחזקת להיתר לעלמא היא ואם אתה אוסרה לעלמא הרי אתה מוציא מחזקתה ע"י שטר זה דריע וכאלו נגבה בו ותוציא ממון מחזקת בעליו ועוד דכיון שנתיר אותה עכשיו קודם שיוציא השטר ונשאת בבירור אמרי' לא תצא מהיתר' הראשון וכל שאין מוציאין אות' לאחר שנשאית אפי' נשאית לא תצא מהיתרא הראשון וכדאמרי' בפר' ב' דכתובות ופ' האשה רבה ונ"מ דכל שלא באו עידי השטר ממש נאמנת היא לומר שטר מזוייף הוא דאי בעי אמרה גירשתני ומותרת להינשא על פיה באומרת גירשתני וכדמשמע בשלהי נדרים ופרק התקבל אע"ג דמיגו במקום עדים לא אמרינן אי אתו עדים גופייהו דחתימי בשטר אבל הכא ליכא עדים דאמר מזוייף ולענין גדלותו שאמר שחזר אחריו לזייף השטר מסתברא שחייב נאמן וכאותה ששנינו בפר' האומר בני זה בן י"ג שנים ויום אחד נאמן לנדרים ולערכין וכו'. אבל לא למכות ולעונשין ועדות זו לא למכות ולא לעונשין היא עכ"ל עוד כתב הריב"ש בסימ' קכ"ג על אשה שיצא קול שנתקדשה והוציאו קול עליה שיש עדים בדבר אלא לא הרחיקו יותר ממהלך ב' ימים ועתידים הם לחזור והיא מכחשת ואומרת שלא נתקדשה והמקדש אומר יבואו עדים ויעידו נראה שקול זה לא הוחזק בב"ד בשום א' מהדרכים שנאמרו בה אלא שהאיש אמר על האשה ההיא שהוא קדשה בפני עדים שהלכו להם והוא המוציא קול והיא מכחשת אותו ולכן אין ממש בדבריו ואין מעכבין אות' מלינשאה והיא תחוש לעצמה. וכ"כ הר"ש בר צמח בתשובה דלא נתנו חכמים דבריהם לשיעורים בין מקום קרוב למקום רחוק והיינו ממש ההיא דבפ' קידושין והא איכא סהדי ואמרינן השתא מיהי ליתנהו קמן ואפי' אביי ורבא דחיישי דוקא התם שאינו עדות בקידושין אלא אי שוה פרוטה מיהו למעשה הכל תלוי ומסור לדייני' יראי שמים אם רואים שיש ממש בטענותיו בין כך ובין כך. יכולין ב"ד להחרים כל מי שטוען דבר שאינו א"נ יכולין לכוף אותו מיד לגרש אם רואים שיש צורך בדבר זה וכ"כ הרשב"א בענין אשה שיצא עליה קול מקודשת שמחרימין על הטוען דבר שאינו עוד כת' שכופין אותו לברר טענותיו או לגרש ומוכח לה מדאמרינן בפר' בתרא אבא פסק ילי או כנוס או פטור ה"נ אומרת איני מודה בדבר אתה ברור או גרוש וכ"ש בענין זה שאין כאן קול כלל אלא טענותו בלבד. וא' שעומד בדיבורו וקבל עליו החרם כופין אותו לברר טענותיו או לגרש תוך זמן קרוב או לפטור מיד והכל מסור לב"ד יראי שמים:
פסקא כתב הרא"ש והרשב"א בפ' הזורק מסתברא כגון שראה הוא את העדים אבל אם ראו אותו שנים מן החלון והם רואים ואינם נראים לו אינ' צריכה ממנו גט לפי שאדם יודע שהמקדש בינו לבין עצמו שלא בפני עדים אעפ"י ששניהם מודים אינ' מקודשת הלכך כשבעל זה לא לשם קידושין בעל אלא לזנות בעלמא. וכ"כ בשמו הר"ן בפ' מי שאחזו והרב המגיד בפ"ג מהל' אישות ובפ' י' מהל' גירושין וכ"כ הריב"ש בסימ' רס"ו על עדים שהעידו שהכמין אותם המקדש בחדר אפל ומשם ראו מעשה הקידושין כיון שהאשה לא ראתה שם עדים בשעת הקידושין אין לחוש להם דכל שאינו רואה שיש שם עדים אינ' ראייה שהיא מקבלת אותה לשם קידושין ואף אם שמעו מפיה שהיא מקבלת אותם לשם קידושין אינה ראייה שנתרצית בקידושין אלא שאומרת כן מפני שסבורה שאין שם עדים ויודעת שהמקדש בלא עדים אין חוששי' לקידושין וכ"כ הרשב"א בפ' האיש מקדש גבי ההיא דאמרי' דלא בעי' אתם עדי בעידי קידושין וז"ל ודוקא כשקדשה בפני שנים שהיא אצלם אבל בבאין לה עדים מאחורי הגדר והיא אינ' מרגשת בהא לא דדלמא אי ארגשיה היא בהו לא מקבלה קידושין אלא השתא דסברה דליכא סהדי מקבלתן משום דמידע ידעי דהמקדש בלא עדים אין חוששין לקידושיו ורצתה לשחק בו וכן הסכימו האחרונים ז"ל ובסימ' ו' כתב על דברי הרשב"א הללו שהודו לו כל המפרשים הבאים אחריו. וכתב הרשב"א בתשובה בסי' תש"פ בשנים שהיו עומדים מאחורי הגדר בבית א' ושמעו שאמר ראובן ללאה התקדשי לי באתרוג אבל לא ראו נתינה ממש ואפי' ראו האתרוג יוצא מתחת ידו אין כאן חשש כלום ואפי' היא מודה שלקחתו לשם קידושין דעדות ראייה ממש בעינן. ובסימ' אל"ף קע"ט כת' על אשה שהעידו שהכניסה ידה בחור שבכותל החוצץ בינה לבין מקום שהמקדש והעדים עומדי' שם ונתן המקדש מעות בידה וקדשה בהן והאריך בדבר. אבל אם קידש בפני עדים אפילו לא אמר אתם עדי שפיר דמי וכן כתב הרמב"ם בפרק ג' מהלכות אישות והכי איתא בפרק האיש מקדש:
גרסינן בפ' זה בורר אמר רב נחמן חשוד על העריות כשר לעדות אמר רב ששת עני מריה מ' בכתפי' וכשר אמר רבא ומודה רב נחמן לענין עדות אשה שהו' פסול בין לאפוקי בין לעיולי כך היא גירסת הרא"ש והרי"ף והיא עיקר ולאפוקי מגירס' העיטור דגרס לא אמרן אלא לאפוקי אבל לעיולי לית לן בה כאשר כתבתי לשם בסימ' י"ד. מצאתי כתוב תשובה והקאר"ו הביאו וז"ל מעשה בא שקידשו בפסולי עדות והתירה ר' חיים הארוך וחלקו עליו חכמי טלטו"לא וגזרו עליו נידוי שיחזר בו מפני מה שהעידו על אותם עדים שעברו על שבועתם אם היה שבועות ביטוי בענין כשנשבעו לא יצתה שבועה מפיהם לשקר לדעת הרי"ף והרמב"ן והרמ"ה כשרים הם ואפי' לר"ת שפוסל גם בזו מודה הכא שצריכה גט שאינו פוסל מן התורה אלא מי שעבר עבירה דשייך בה מלקות ואעפ"י שלא התרו בו אבל שבועו' ביטוי שנשבע לפרוע ולא פרע לא שייך בה מלקות דהתראות ספק היא שיכול לומר עדיין יש לי שהות לקיי' שבועתי וכ"כ הרב רבינו משה בר מיימון ז"ל וסמ"ג איזה רשע כל שעובר עבירה שחייב עליה מלקות זהו פסול לעדות מן התורה וכו' וגם על חילול שבת אם עבר על מוקצה או אפי' על הוצאה בזמן הזה אין פוסלין אלא מדבריהם וצריך הכרזה וכאן לא הכריזו עליו ומספק אין לנו לפוסלו כי שמא לא חילל שבת אלא בשל דבריהם ואפי' הכריזו עליהם המקדש בפסולי עדות של דבריהם מקודשת ועוד אפי' פסולי עדו' דאוריית' אם לא נתקבלה העדות פיסולם בפניהם עדות הפוסלים בטילה ומי שהורה להתירה אם ידע שלא נתקבלה עדות פיסולם בפניהם ראוי לנדותו ולהחרימו ולקללו ולהענישו אם לא יחזור בו כיון שיצא קול שנתקבל עדות פיסולם שלא בפניהם היה צריך לחקור אחר הדבר. ע"כ והנה מה שכתב משבועות ביטוי כתבתי לשם המסקנא בסי' י"ח. ועיקר התשובה אמיתיות היא שלא להתירה בלא גט אם לא בדקדוק יפה שהם פסולי דאורייתא ממש. עוד מצאתי בתשובה בשם הר"ש בר צמח וז"ל מי שקידש בת קטנה שלא בפני אביה והעדים קרובים זה לזה מצד האם שאפי' הרמב"ם שסובר שפוסל קורב' האם אינו אלא מדרבנן יודה שעדות בטילה משני טעמים הא' שאפי' יהי' פיסול זה כשארי פסולי עדות דכבנן ונאמר שחוששי' לקידושיו הכא כיון שהיתה קטנה שלא לדעת אביה אין כאן חשש קידושי תורה. ואפי' לרש"י שסובר שאם נתרצה בפירו' חוששי' לקידושין אפ"ה אין כאן חשש קידושי תורה שאנו צריכי' לשמוע מפיו שנתרצה וכיון שאין כאן קידושי תורה אפי' יודה לרבים לכה"ג דתקנו רבנן קידושין לקטנה אפ"ה יאמר כאן שאין זו מקודש' לפי שקידושי דרבנן בפסולי עדות דרבנן הם וליכא מאן דחייש להו. והטעם השני שמה שכתב הרב דפסולי קרובים הבא מדרש' הוא מדרבנן מפני שסובר בכל מדרש חכמים שאינם קרויים דאוריית' אינו שהם מדרבנן אלא שהם קרוים מדרבנן לעניין שאינו נכללים בדברי ר' שמלאי לענין מנין המצות. אבל מ"מ דין תור' הם וא"כ המקדש בפניהם אינה מקודשת ע"כ. ואנו כבר כתבנו בפרק זה בורר דלית' לדברי הרמב"ם כלל שחולק בין קרובי האם לקרובי האב:
פסקא להפקיע קידושיה בענין שלא תבא בנות ישראל לידי תקלה וקלון כת' רבינו ירוחם בשם הרשב"א שכל ציבור יש להם כח לעשות הסכמה ביניהם דכל מאן דמקדש בלא עשרה שלא יהיו קידושיו קידושין והריב"ש כתב בתשובה סימ' שצ"ט שיכולים הקהל לתקן שכל מי שקידש שלא בידיעת נאמני הקהל ובפניהם ובפני עשרה יהיו קידושיו מופקעים ובטלים ומעתה ובאותה זמן מפקיעים הקהל כסף או שוה כסף שיקדש בו. והמקדש כנגד תקנתם זו אין קידושיו קידושין ואינה צריכה גט זהו היתר אומר להלכה אבל למעשה הייתי חוכך להחמיר ולא הייתי סומך על דעתי זה לחומר הענין להוציאה בלא גט אם לא בהסכמת כל חכמי הגלילות כי היכי דלימטין שיבא מכשורא עכ"ל. וכ"כ הרשב"א בתשובה סי' אלף ר"ו ששורת הדין רשאין לעשות כן ובלבד שיסכימו בכך אנשי העיר. ואם יש ת"ח שם צריך לעשות מדעתו ומעשה בעירינו ודנתי בדבר לפני רבותי ומורי הרמב"ן הודה לדברי. ומ"מ צריך עוד להתיישב בדבר עכ"ל. והקאר"ו כתב בשם הר"ש בר צמח וז"ל בתקנות הפקעת הקידושין לא נעשה בה מעשה וכ"כ א"א בתשובה. והרשב"א בסימ' תקנ"א כתב וז"ל אילו רצו לתקן הקהילות או כל קהלה וקהלה לגדור בפני תקלות שלא יעשו תקנה במעמד כולם ויפקיעו מעתה ועד עולם או עד זמן שירצו כל ממון שינתן לשום אשה מקהלם הפקעה גמורה הפקר גמור אלא אם כן תקבלם האשה מדעתה ומדעת אביה או בפני פלוני ופלוני וכן מצאתי לרב שרירא גאון שכן נהג הוא ואבותיו ואמר לצבור אחד לנהוג כן וכן ילמוד אדם בתוך ביתו וילמוד לנערותיו לאסור על עצמן ע"ד המקום וע"ד הרבים בלא שום פתח היתר וחרטה כל ממון שינתן לה בתורת קידושין אפי' תקבלם מדעתם אם לא בפני פלוני ופלוני וכן אני הודעתי פעמים לבנות עירינו עכ"ל הרשב"א. ובסי' תר"ב כתב אשה שנדרה הנאה מראובן ואמרה כל נכסי פלוני עלי כקרבן ואח"כ בא אותו ראובן וקדשה נראה בעיני פשוט שאינה מקודשת וכן הנהגתי אני במקומי להסיר המכשלות מפני הרמאין. ומה ששאלת אם אמרה כל שיגיע לידי משל פלוני באיזה צד הרי הקדש תכף שיגיע לידי בזה אני חוכך לאיסור וה"ל ספיקא בדאורייתא וצריכה גט עכ"ל. והנה משמע מדבריו האחרונים שאפי' למעש' יש תיקון לפוטרה בלא גט וכן נר' עיקר דנהי דאין כח בידינו להפקי' קידושי' מכח הפקר ב"ד דלא אלימי וחשיבי בתי דינין דידך (אין כח) ויש כמה בתי דיני' מקולקלים שיבואו להתיר הערוה שלא כדין אבל כל מה שאסר עלי' הנאה פשיטא שאינה מקודשת אם לא כשאמרה שיהא הקדש תכף בבואה לידה בזה נפל הספק באולי מדידה מקדשת ובהנאת ממון זו כשיכולה להקדיש היא מתקדשת.
מסקינן בסוגיא שנים שבאו ממדינת הים ואשה עמהם וחבילה עמהם זה אומר זו אשתי וזה עבדי וזה חבילתי וזה אומר זו אשתי וזה עבדי וזה חבילתי והאשה אומרת אלו שנים עבדי וחבילה שלי צריכה שני גיטין וגובה כתובתה מן החבילה. ה"ד אי דאית לי' סהדי להאי ואית לי' סהדי להאי מי מצי אמרה אלו שני עבדי וחבילה שלי אלא לאו בעד אחד ותסברא עד א' בהכחשה מי מהימן ופי' רש"י שאינו נאמן אפי' לא מכחישה וי"מ דווקא מה שהעד מכחישו כתבתי הכל באריכות לעיל סי' י"ח ומדפריך אעד א' ולא פריך היכא דאיכא תרי ותרי ומכחישו אהדדי משמע דבכה"ג לכ"ע אסור וצריכה גט משניהם אפי' היא נמי מכחישתה ועיי' בפ' שני דכתובות סי' ל"ד. ומשני אלא למישרי לעלמא דכ"ע לא פליגי דשרי והכא ה"ק צריך שני גיטין לגבות מן החבילה ור"מ היא דאמר מטלטלי משעבד לכתובה וכת' הרא"ש מדברי התוספו' ונראה דביתמי אפי' ר"מ מודה דמטלטלי דידהו לא משתעבדי בכתובה דאי לא תימא הכי נמצא סברת ר"מ ורבנן הפוכה דלר"מ עדיפא כתובה מבעל חוב דמטלטלי דיתמי משתעבד לכתובה ולב"ח לא משעבדי ולרבנן גרוע כתובה מב"ח דמטלטלי דיתמי משתעבד לב"ח ולכתובה לא משתעבדי' אלא ודאי מיתמי כ"ע לא פליגי דלא משתעבדי ולא פליגי אלא מיניה וקשה דהא מטלטלי דמתנה גביא לר"מ כדמוכח בפר' נושאין על האנוסה גבי יש מוכר את אביו להגבות לאמו כתוב' ומוקי לה כרבי מאיר דאמ' מטלטלי משתעבדי לכתובה אלמא אלים כח יתמי מכח מתנה דמטלטלי דיתמי לא גביא אפי' לר"מ ומטלטלי דמתנה גביא. ובפרק נערה שנתפתתה סימ' כ"ד הארכתי לשם כל הצורך. תו מסקינן בסוגיא מר זוטרא ורב אדא סבא בריה דרב מרי בר איסר פליגו נכסייהו בהדי הדדי אתו לקמיה דרב אשי אמרו לי' פי שנים אמר רחמנא דאי בעי למיהדר לא מצי הדרי בהו ואנן לא הדרי או דלמא לא מקיימי מילתא אלא בסהדי אמר להו לא איברו סהדי אלא לשקרי וכתב הרא"ש בפ"ק דסנהדרין כתבתי דקנין בלא עדים מהני היכא דשניהם מודים והא דאמר בפרק חזקת הבתים קנין בפני שנים לאו דוקא ה"ה בינו לבינו אלא נקט בפני שנים משום דבעי למימר אין צריך לומר כתובו ע"כ. ולא דק כי לא כת' לשם מידי בפר' חזקת הבתים סי' ס"א כתבתי שם כל הצורך:
איבעיא להו זינתה אשתו בעד אחד ושתק מהו אביי אמר אסורה לו ורבא אמר הוי דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים. וכן הלכת'. ואיירי באומר זינת' לפניך או היה לך לידע דאל"כ אפי' אביי מודה דהא שתק ולא מהני כלל וכמי שנפרש בפר' הניזקין בשם הריצב"א ואפ"ה פליג רבא משום דאין דבר שבערוה פחות משנים. וכתבו התוס' וא"ת כיון דשותק ושתיקה כהודא' דמיא למה לא תיאסר עליו וכי לא יוכל לעשות עליו חתיכא דאיסורא וי"ל דקסבר רבא דטעמא דשותק מהימן לאו משום שתיקה כהודאה דמיא אלא משום דאיכא רגלים לדבר מהימני לי' וכיון שאין האיסור מכח עדות הבעל אלא מכח עדות העד לא מהימני ליה דע"א אינו נאמן בדבר שבערוה. ומ"ה בשאר איסורין כגון אכלת חלב או נטמאו טהרותיך לפניך אפי' רבא מודה דשתיקה כהודאה דמיא וה"מ בדי' אדם אבל בבא לצאת ידי שמים אי מהימן לי' כבי תרי מחוייב לאפוקי ויהיב לה כתובה וכדמוכח מעובד' דההוא סמיא כו' ועיקר הדב' בפ' שני דיבמות סי' וגרסינן נמי בכתובות אין אשה נאסרת על בעל' בעד א' אלא בשני עדים ובקינוי וסתירה אפי' בעד א' ע"ש סימן ט"ז. כתב הרי"ף והרא"ש אחריו תנן התם בראשונה היו אומרים ג' נשים יוצאות ונוטלת כתובה האומר טמאה אני לך השמים ביני ובינך ונטולה אני מן היהודים חזרו לומר שלא תהא אשה נותנ' עיניה באחר ומקלקלת על בעלה אלא האומרת טמאה אני לך תבא ראיה לדבריה השמים ביני לבינך יעשו דרך בקשה ונטולה אני מן היהודי' יפיר חלקו ותה' משמשתו ותהא נטולה מן היהודים. ההיא אתתא דכל יומא דתשמיש הות קיימא ומתי' מיא ומשיא ידה דגברא יומא חד אתיית מיא לי' למימש' אמר לה הדא מילתא לא הוה האידנ' אמר' לי' א"כ חד מן גוים אהלוויי דהוי הכא פי' מוכרי אוהל האידנא אי אנת לא דלמא חד מנהון הוי אמר רב נחמן עיניה נתנה באחר ולית ממשא במילתא. תו מסיק ההיא אתתא דלא הוי בדחא דעת' בהדי גברא אמר לה האידנא מ"ט אמר' לי' מעולם לא צערתן בדרך ארץ כי האידנא א"ל לא הוית האי מילת' האידנ' א"ל א"כ מן הלין גוים נפטויי פי' מוכרי נפט דהוו הכא האידנ' אי אנת לא דלמא חד מינייהו א"ל רב נחמן לא תשגחון בה עיניה נתנה באחר ההוא גברא דהוה מיהדזק בביתי' פי' נסגר בבית הוא ואיתת' את' מריה דבית' פרטי להוצי' וערק פי' פרץ לגדר של פרצה וערק אמר רבא איתת' שרי' אם אית' דעבד איסורא אירכוסי הוה מירכס. ההי' נואף דעל לבית' דאיתת' אתא גברא סליק נואף יתיב בטול בבא הוה מחת' תומ' ותחלי וטעמינהו חיוא בעא מרי' דבית' למיכול מנהון א"ל נואף לא תיכול מנהון דטעמינהו חיו' אמר רבא איתת' שרי' דאם אית' דעב' איסור הוה ניח' לי' דליכול ולימות שנאמר כי נאפו ודם בידייהו פשיט' מ"ד איסורא מהוה הוה והאי דאמר לי' כן משום דניחא לי דלא לימות בעלה דתיהווי אינתתי עליה מים גנובים יומתקו קמ"ל ע"כ הסוגיא ומעין זה כתבתי לשם בסי' י"ח:
מסקינן בסוגי' אמר רבא מנא אמינ' לה דתנן אמר ר"ש מעשה במגידה של דסקי' ביבנה שהית' עומד' בחזקת שלימה ומדדו ונמצאו חסירה כל טהרות שנעשו על גבה היה ר' טרפון מטהר ור"ע מטמ' אמר ר' טרפון מקוה זה בחזקת שלום היא עומדת מספק אתה בא לחסרו אל תחסרנו מספק אמר ר"ע אדם זה בחזקת טמא הוא עומד מספק אתה בא לטהרו אל תטהרנו מספק אמר ר"ט משל לעומד ומקריב ע"ג המזבח ונודע שהו' בן גרושה או בן חלוצה שעבודתו כשירה אמר ר"ע משל לעומד ע"ג המזבח ונודע שהו' בעל מום שעבודתו פסולה. אמר ר' טרפון אתה דומיתו לבעל מום ואני דומיתיו לבן גרושה או בן חלוצה נראה למי דומה או דומה לבן גרושה או לבן חלוצה נדונינו כבן גרושה או כבן חלוצה אם דומה לבעל מום נדונינו כבעל מום התחיל ר"ע לדון מקוה פסולה ביחיד ובע' מום פסולו ביחיד ואל יוכיח בן גרושה או בן חלוצה שפסולו בשנים אמר ליה ר"ט עקיבא כל הפורש ממך כפורש מן החיים וכתבו התו' אמר ר' טרפון משל לעומד ומקריב ע"ג המזבח וא"ת מאי משל הוא זה הרי המשל הוא זה אפי' נודע שפסול היה בשעת עבודה אפ"ה עבודה כשירה כדמוכח בסמוך מקרא ובכה"ג גבי מקוה אם נמצאו שמדידתה הית' תחלה בטעות טהרותיו טמאות למפרע אפי' לר' טרפון. ואומ' ר"י דבתרי פליגי פליגי בטהרות שנעשו על גביו למפרע מר אזל בתר חזקה דמקוה ומר אזל בתר חזקה דאדם ובשלא נודע חסרון המקוה למפרע ופליגי נמי במקוה שטבל בו כהן ועבד עבודה ובאו העדים והעידו שהיה המקוה חסר קודם הטבילה ר' טרפון אומר כשירה העבוד' מידי דהוה אבן גרושה ובן חלוצה ואהא קאי המשל ע"כ והלכה כר"ע בתרוייהו. והריטב"א כתב בשם הרמב"ן דתירץ דבן גרושה וחלוצה לא הכשירה התורה עבודתו למפרע שנמצא וודאי חלל אלא כשנמצא ספק חלל וסבר ר"ט בטעמא דמלתא משום דאזלינן בתר כהן דאמרינן כהן זה בחזקת כשר' עומד מספק אתה בא לפוסלו אל תפסיל מספק למפרע ואע"ג דמכאן ולהבא מיפסל שאין מכשירין ספקות לכתחלה אבל למפרע העמידנו על חזקתו וכי היכי דגבי קרבן אזל בתר כהן ולא בתר המחוייב קרבן ואדם זה חייב קרבן היה בודאי ואל תפסדנו מספק ה"נ במקוה אזלינן בתר מקוה גופיה ולא בתר הטביל' בו. ור"ע מדמי' לי לבעל מום שעבד שעבודתו פסולה למפרע ולא אמרינן עכשיו הומם ה"נ גבי מקוה עכשיו חסר והא דאמרינן בסוגי' ובן גרושה וחלוצה דעבודתו כשיר' כו' כל הסוגי' איירי בספק. וכ"ת הוא בעצמו כת' שזה היה נכון לפרש אלא דלישנא דמתניתן דקתני ונודע שהוא בן גרושה שנודע בוודאי משמע. הכא ריהט' דסוגי' דאמרי' אפי' חללין שבו זה היה כשר ונתחלל ה"נ אית' בירושלמי בהדיא והנכון לפר' דברים כמשמע' ופשוטן כלומ' דר' טרפון ה"ק דאדם טמא שטבל אתמול במקו' זה עד שלא נמצ' חסר אע"פ שלא עלת' טבילתו מכאן ולהבא אין מניחין אותו להתעסק בטהרות עד שיטבול אין לתמוה היא' תעלה לו אות' טבילה לטהרות שנגע אתמול שהרי מצינו כיוצא בזה אפי' בפסול ודאי דכהן שנמצא בן גרושה עבודתו מכאן ולהבא פסול' ולמפר' כשירה ואעפ"י שנודע שאתמול פסול היה שבק הוא דין תורה אשתכח דעיקר טעמא דר"ט היינו משום דאזל בתר מקוה כדקתני בהדי' אלא שבמשל זה מטעים דבריו שמטהר טהרותיו של טובל זה למפרע. ומטמא אותן להבא ור"ע סבר דבתר טובל אזלינן כי היכי דאזלינן בבע' מום בתר חייבי קרבנות ולא נפלוג בספיקא בין להבא ובין למפר' עכ"ל ואין נפקות' לפי' זה לפי' התוס' מאחר שהלכה כר"ע ונחייר לסוגיא האי בעל מום שפסולו ביחיד ה"ד אי דקא מכחיש לי' מי מהימן אלא דשתק ודכוותי' גבי בן גרושה ובן חלוצה דשתק וקתני מקוה פסולו ביחיד ובעל מום פסולו ביחיד ואל יוכיח בן גרושה ובן חלוצה שפסולו בשנים ואביי אמר לעולם דקא מכחיש לי' ודקאמרת אמאי מהימן דא"ל שלח אחוי ע"כ. וכתבו התוס' שלח אחוי תרגום של והפשיט ושלח. מכאן יש להוכיח דכל דבר שיכול להתברר עד א' נאמן עליו ואפי' עד א' מכחיש ואע"ג דאליבא דאביי קאי והלכה כרבא. מ"מ בההיא סבר' לא פליגי ועוד אוקימת' דאביי עיקר דהא תלמודא דייק הכי דמסי' והיינו דקתני מקוה פסולו בגופו ובעל מום פסולו בגופו ואל יוכיח בן גרושה ובן חלוצה שפסולו מאחרים פירש"י והיינו דקתני בעל מום שפסולו בגופו שנוכל לברר הדברים וכן מקוה חסרונו לפנינו. תו מסיק ובן גרוש' ובן חלוצה דעבודתו כשירה מנלן א"ר יודא אמר שמואל אמר קרא והית' לו ולזרעו אחריו בין זרע כשר ובין זרע פסול, אבוהו דשמואל אמר מהכא ברך ה' חילו ופועל ידיו תרצה אפי' חולין שבו תרצה ר' ינאי אמר מהכא ובאת אל הכהן אשר יהיה בימים ההם וכי תעלה על דעתך שאדם הולך אצל כהן שלא היה בימיו אלא זה כשר ונתחלל פיר' שאעפ"י שנמצא חלל ודאי מ"מ בחזקת כהן כשר היה בימים ולהכי קרי לי' קרא כהן אפי' השתא שנודע פסולו לפי שעבודתו כשירה ככהן גמור. בעל מום דעבודתו פסולה מנלן א"ר יהוד' אמר שמואל דאמר קרא לכן אמר לי הנני נותן את בריתי שלום כשהוא שלם ולא כשהוא חסר והא שלום כתיב א"ר נחמן וי"ו דשלום קטיעא היא ע"כ. פי' הריצב"א שכרות' בנתיי' דאי לא הל"ל זמירת' היא ונ"מ לס"ת וי"ס להגי' כל הספרים שכ' כדרכו:
מתניתין כל מקום שיש קידושין ואין עבירה הולד הולך אחר הזכר ואיזה זו כהנת לויה וישראל' שנשאו לכהן ולוי וישראל. וכל מקום שיש קידושין ויש עבירה הולד הולך אחר הפגום ואיזה זו אלמנה לכ"ג וגרושה וחלוצה לכהן הדיוט ממזרת ונתינה לישראל בת ישראל לנתין ולממזר וכל מי שאין לה עליו קידושין אבל יש לה קידושין על אחרי' הולד ממזר ואיזה זה הבא על א' מכל העריות האמורות בתורה והלכה כהאי סתמא דיש ממזר מחייבי כריתות ולא כר' יהושע דאמר אין ממזר אלא מחייבי מיתות ב"ד ואין הלכה כר"ע דעושה ממזר מחייבי לאוין וכל מי שאין לה לא עליו ולא על אחרים קידושין הולד כמותה ואיזו זה ולד שפחה ונכרית. ומה שבכל עריות שבתורה לא תפסי בהו קידושין ילפינן בגמרא מהיקשא מאחות אשה דכתי' בה ואשה אל אחותה לא תקח והא דהולד מהם ממזר נפקא לן ביבמות דלא יקח איש את אשת אביו וסמיך לי' לא יבא ממזר ומוקי לה בשומרת יבם של אביו דהוה אשת אחי אביו שהיא בכרת ושאר כל העריות ילפינן מיני' מהיקשא. כל מי שאין לה עליו ועל אחרים וכו' שפחה כנענית מנלן אמר רב הונ' דכתיב שבו לכם פה עם החמור עם הדומה לחמור. אשכחן דלא תפסי בה קידושין ולדה כמותה מנלן אמר ר' יוחנן משום ר"ש בן יוחי אמר קרא כי יסיר את בנך מאחרי בנך הבא מישראלי' קרוי בנך ואין בנך הבא' מן הגויה קרוי בנך אלא בנה האי בשבעה גוים כתיב שאר אומות מנלן אמר קרא כי יסיר לרבות כל המסירים הניחא לר"ש דדריש טעמא דקרא אלא לרבנן מ"ט דכתיב ואחר כן תבא אליה ובעלתה והיתה לך לאשה מכלל דמעיקרא לא תפסי בה קידושין אשכחן דלא תפסי קידושין בה ולדה כמותה מנלן אמר קרא כי תהיין וגו' וילדה לו כל דקרינן בי' תהיין לאיש קרינן בי' וילדה [לו] כל היכא דלא קרינן בי' כי תהיין לאיש פי' לשום אדם לא קרינן בי' וילדה לו פי' ואין בנו כלל לא ליורשו ולא לטמאו לא אביו ולא לזקוק ליבם ולא לפטור מיבם ודין מצרי שני שנשא מצרי ראשונה וכו' דאית' בסוגיא כתבתי בפ' הערל דהלכה כרב דימי דמצרי שני הוי וכן הא דבאומות הלך אחר הזכר כו'. שם כתבתי ודין דבן בנך הבא מישראלית כו'. כתבתי בפ' שני דיבמות סי' ט' ודין כנענית אשר הולידו בארציכם כו'. כתבתי בפ' הערל סי' כ"ה:
מתניתין ר' טרפון אומר יכולין ממזרים ליטהר כיצד ממזר נושא שפחה הולד עבד שחררו נמצא הבן בן חורין ר' אליעזר אומר ה"ז עבד ממזר. איבעיא להו ר' טרפון לכתחלה קאמר ישא שפחה או דיעבד ואסיקנא לכתחלה קאמר ודוקא ממזר לשפחה אבל ממזרת לעבד לא דעבד אין לו חייס אמר רב יהודא אמר שמואל הלכה כר טרפון וכת' הרי"ף וז"ל והיינו דאמר ריב"ל כסף מטהר ממזרים שנאמר וישב מצרף וטהר כסף וכתב עליו הר"ן וז"ל נראה שהרב אלפ"ס ז"ל היה מפרש אותו שהממזר יכול לטהר בכספו שיקח שפחה וישאנה אבל אין נראה משמעתו כן בפ' עשרה יוחסין ע"כ: