ים של שלמה על קידושין סב

דר"ת אלא מחוורת' הראיי' היא כדפרי' ודווקא לדעת רשב"ם, אבל אין לומר אפי' מקצת ראיה דאינו דאפילו כדברי רשב"ם שדית בי' נרגא ולומר דלמא דווקא בענין נכסי גוי שהן כהפקר ומן הדין אפי' רשע לא היה לקרותו לשני המחזיק כדעת ר"ת. ומ"מ מאחר שהלוקח ראשון יהיב זוזי וזה בא להפסיד' דיו שהחמיר בו רשב"ם לקרותו רשע אבל לא להחזיר אבל בענין אחריני הוא רשע ומחזיר ז"א מאחר שכתב רשב"ם דלא גרע מעני המהפך בחררה א"כ דינו כעני המהפך בחררה דהתם ואי הוה חוזר לשם אף הכי בנכסי הגוי וכו' היה חוזר מאחר דלא גרע מעני המהפך בחררה. אבל א"ל דבוודאי ר"ת וסייעתו סוברין שכופין אותו לחזור דאי לאו הכי מאי פריך בפ' האומר ממתניתין דב"ק ראה את המציאה ונפל עליה כו' ובא אחר ונטלה הרי הוא שלו אלמא דלא מקרי רשע בנכסי הפקר ומציאה. ומאי קשה דלמא לעולם נקרא רשע ולעניין זה הוא שלו דאין צריך לחזור אלמא מדמקשה ר"ת ש"מ דס"ל דדין רשע שצריך אפי' לחזור. ז"א דוודאי כ"ע מודים דאין בו דין חזרה אלא לקרותו רשע דאי לא דייק ר"ת אלא משום דדין רשע הוא שיחזיר המקח א"כ איך מצאו מהר"ם והמרדכי ידיהם ורגליהם שמסכימים לדעת רשב"ם כדפי' וג"כ סברי כדברי ר"ת שאין שייך דין מהפך בחררה במציאה והפקר כדפי' ומוכרחים אנו לומר אליבא דרשב"ם שדין רשע אינו אלא לקרותו רשע ולא לחזור כמו שהוכחתי לעיל. וכן פסק מהררי"ק וא"כ מנא להו ראיי' דר"ת דאין שייך דין מהפך בחררה גבי מציאה והפקר וק"ל אלא ע"כ ראי' דר"ת אינו אלא ממתניתין דפיאה דנאמר התם מעבירין אותו הימנו דמשמע לכתחלה וכן פי' הר"ן להדיא בפ' האומר וזאת היא עיקר הראיי' ומה שמביא ראיי' מפ"ק דב"מ ממתניתין דראה את המציאה סמך אהא מאחר דשקל וטרי ממתניתין דפיאה ומייתי בגמרא בסוגי' דמתניתין דראה את המציאה כו' ודייק מתרווייהו לענין ד' אמות של של אדם אם קונים הם בכל מקום. משמע דמתניתן דניזקין ומתניתין דפיאה שווים ובחד' מחת' מחתינהו רבינו הקדוש וכן משמע לישנא דתלמודא דהתם מותיב רבי חייא בר יוסף פיאה מותיב רבי יעקב בר אידי נזיקין כו'. משמע דדמיין להדדי, וע"כ דייקי התוס' בלישנא בפר' האומר וקשה מהא דתנן בפ"ק דב"מ ראה את המציאה כו' וכן הא דקאמר התם גבי פיאה כו' ולא קאמר וכן תנן במסכת פיאה כו'. אלא משמע דעיקר הראיי' סמך אפיאה ראייתו הת' בפ"ק דב"מ וא"ל לפי זה הי' לתוס' להקדים מתניתין דפיאה ולא להתחיל במתניתין דמציאה מאחר שהי' תלי' בההיא דפיאה אין זה דקדו' בתוספו' דלפעמים מקדימין ולפעמי' מאחרין ותדע דהא בפר' לא יחפור מקדימין למתניתין דפיאה ואח"כ למתניתן דמציאה ומאחר שזאת היא עיקר הראייה ע"כ לא הזכיר המרדכי בפר' האומר והרא"ש והר"ן רק מתניתין דפיאה מסדר זרעים ולמה לא הביאו מתניתין דראה את המציאה כו' שהוא שגור בפי כל אלא כדפרי' ומ"מ אפשר שגם הר"ן מראין מקום למשנה דראה את המציאה כו' שכותבין בזה הלשון ומייתי לה הך מתניתין בפ"ק דב"מ כלומ' לרמוזי על מתניתין דמציאה כו'. כדפי' ואין לדקדק מדברי הרא"ש שכ' בזה הלשון פירש טליתו עליה מעבירין אותו הימנו משמע אותו שנטלה לא מיקרי רשע ע"כ א"כ משמע מדברו דאינו מותר לכתחלה מדלא כתב אלמא דמותר ליטול ז"א דבע"כ מוכרח אתה לומר דלישנא דמתניתין היא לכתחלה ולא עוד אלא אפי' דלא סגי דלא מעבירין אותו. ל' המשנה נטל מקצת פיאה וזרק על השאר פי' כדי לזכותו אין לו בה כלום נפל לו עליה ופירש טליתו עלי' מעבירין אותו הימנו עכ"ל. ותני עלי' בירושלמי תני בשם ר' מאיר קונסין אותו ומוציאין ממנו את התלוש ואת המחובר פי' אפי' מה שליקט כבר וכן פסק הרמב"ם בפרק שני דמתנות עניי' וז"ל עני שנטל מקצת הפיאה וזרק על השאר או שנפל עליה או שפירש טליתו עליה קונסין אותו ומעבירין אותו הימנו ואפי' מה שנטל לוקחין אותו מידו וינתן לעני אחר ע"כ אלמא דלישנא מעבירין הנאמר במשנה לכתחלה הוא ולא זו אף זו דלא סגי דלא מעבירין לפי שרצה לגזול חלקן של עניים. וא"ל א"כ מאי מקשה ר"ת ממותנית' דפיאה דד' אמות של אדם אינו קונה. ומנלן דלמא התם משם קנסא דלא קנה אבל בעלמ' נקרא רשע זהו בלאו הכי קשה על סוגיא דתלמודא דפ"ק דב"מ דדייק מהיאך מתניתין דפיאה דארבע אמות של אדם אינו קונה. ומנלן דילמא התם משום קנס' הוא דלא קנה אלא בע"כ תלמוד' דידן לא ס"ל הכי ושקלינהו וטרינהו דתלמודא דידן מפרשי מתניתן כפשוטו שאין מוציאין מידו ומה שליקט כבר פשיטא שאין מוציאין מידו ולא איירי בקנסא וכן פי' הר' שמעון בסדר זרעים רק שהירושלמי והתוספת' סוברין שקונסין אותו לגמרי והרמב"ם פסק כתוס' וירושלמי ותימא רבה שפסק נגד סוגי' התלמוד וצריכין ביאור יפה ליישבו ואין לי מקום בחיבור זה לפרש מידי דלא תליא בדידי וכשאגיע לשם אפרש בע"ה מסקנ' הדבר מבואר היטיב ואליבא סוגי' תלמודא דידן דייק ר"ת וסייעתו מאחר שאין הטעם משום קנסא למה מעבירין אותו לכתחלה ואני לא הבאתי ראיי' מן הירושלמי והרמב"ם רק לישנא דמעבירין אותו משמע בוודאי לכתחלה דהא לדידהו לא סגי אפי' דלא מעבירין. וא"כ ע"כ מוכרח אתה לומר מה שכתב הרא"ש אלמא הנוטלה אינו רשע. לאו דווקא שאינו רשע אלא לכתחלה לא יעשה כדפרישית אלא משום הכי כתב האי לישנא שקאי על חררה דלעיל מיני' שרש"י פסק אפי' גביה הפקר הנוטלה רשע ע"ז כתב אלמא דהנוטלה אינו רשע מאחר שהוא הפקר. ועוד אם באת לדקדק מדברי הרא"ש אדרבה נידוק לאידך גיסא דאי סבר צריך להחזיר למה אמר דהנוטלה אינו נקרא רשע למה לא אמר אלמא דהנוטלה אינו צריך לחזור אלא כדפי'. ומההיא תשובה של הרוקח וז"ל הוי זהיר ולא תסיג גבול רעיך ולא תקח מחייתו ואם קנה איזה סחורה או מטבע מן השלטון ויבא אחר ויוסיף כדי ליקח מחבירו זה לא נתן למחול ונקרא רשע ואין לך גזלן כמותו. ואם לא ישמע קול מוריהו יש להבדילו ולנדותו עד שיתן עיותיהו עכ"ל אין להבי' ראייה שצריך לחזור מאחר שכתב בה ואם לא ישמע לקול מוריהו כו'. ז"א דהא פשיטא דפשיטא דהרוקח לא איירי אלא בדבר שבא לידו כבר וקנה אותו בק"ג בלי חסרון שום דבר מגמר המק' וקדם אחר עם השלטון ובטל מקחו להוציאו מידו דאז שפיר הוי כגזלן ויוצאת ממנו בדיני'. אבל היכא שנחסר דבר מגמר המקח אז אין דינו אלא כרשע כמו שמשמ' מדברי מהר"ם דפרק ח"ה שהבאתי לעיל וא"ל דלמא הרוקח בקעה מצא וגדר כאשר כתב הרמב"ם אעפ"י שאין דנין דיני קנסות כגון אונס ומפתה ול' של עבד גזילות וחבלות מ"מ למגדר מילת' קונסין הב"ד לפי תיקן השעה וצורך הזמן וכן פסק המרדכי בפר' השולח ז"א מדכתב נקר' רשע ואין גזלן כמותו משמע דדין גזלן ממש יש עליו וזהו פשוט אלא כדפרישית ועוד מצאתי להדיא בה"ג מיימוני' פ"ה דהלכות חובל וז"ל פסק רא"מ עני המהפך בחררה ובא אחר ונטלה ממנו נקרא רשע שיש לחזן ב"ה להכריז עליו ברבים וכן היה מורה רבינו מאיר משמו ע"כ אלמא רק לעניין לקרותו ולא לעניין כפיית ממון דאטו בתרי קטלי קטלית' לי' וג"כ הוא דומיא דמגביה ידו על חבירו כו'. דלעיל מיני' באות' הג"ה דמביא הוא לראיי' עליו והתם לא איירי בעינן כפיית ממון אלא לקרותו רשע ה"נ הכא וא"ל לחייב להחזיר משום דאית' במרדכי פר' לא יחפור וז"ל אמר רב הונא האי בר מובאה כו' יש מקומות שדנין דיני מערופי' וכן ראיתי בתשובת ר' יוסף ט"ע ומדמי להו לדגים דיהבי סיירי וכו'. ויש מקומות שאין דנין ומתירין לישראל לילך למערופי' של חבירו וללות לו ולשחורי לי' ולאפוקי מיני' דאין כאן גזל דנכסי גוי הם הפקר וכל הקודם בהם זכה בהם כדאית' בפר' ח"ה. וכן היה ר' אבא ור' אילעי וכל רבוותי' שוין בדבר. ועוד ראי' מפ"ק דב"מ דקאמר נפל לו עליה כו'. מעבירין אותו ממנה ע"כ. א"כ יש להקשות מדכתב יש מקומות שאין דנין ומתירין דהיינו תרי בבי מכלל דיש מקומו' נוהגין לאסור ולדון עליו וכן משמע לישנא דדני אפי' להוציאו מידו. ועוד מדכתב אח"כ ביש מקומות שאין דנין כו'. מפני שאין כאן גזלן מכלל דיש מקומות שדנין עליו ומדמי' אותו לגזלן כלומר להוציאו מידו אלא שאיכא מקומות שדנין דין המהפך בחררה ובא אחר ונטל' שמוציאין מידו ז"א דאפי' לאותן מקומות שדנין היינו טעמא שמדמין למצודת דגים כו'. והתם היינו טעמא מפני שיורד לתוך אומנתו של חבירו דמצי מעכב כמו שהוכחתי לעיל בשם ר"ת. וא"כ גוי הרגיל לילך אצל יהודי אחר בין בהלוואה בין במשא ומתן והוא מערופי' שלו והלך זה היהודי ופייס את הגוי עד שנתפייס לישא וליתן עמו א"כ המקומות שדנין עליו סברי שפיר דדמי' לדגים דיהבי סייר' פי' רש"י שנתנם עין בהבלם להיות נוהגין לחוץ במקום שראו שם מזונות הלכך כיון שהכיר זה הוא ונתן מזונות בתוך מלא ריצתו בתוכו בטוח בו שילכדנו דה"ל כמאן דמטי לידי' דמי ונמצא חבירו מזיקו ע"כ מרחיקי' מצודות הדגים ושלא ירוץ למקום מצודות חבירו. והערוך פי' בענין אחר א"כ האי גוי במי שרגיל אצלו הוה כאלו מזומן בידו ודמי לדגים או לעני המנקף בראש הזית דסמכ' דעת' כו'. אבל בדין עני המהפך בחררה ליכא מאן דפליג דאין דנין עליו להוציא מידו. ואות' מקומות שאין דנין עליו מדמי' אותו להפקר ומציאה כמו שפסק ר"ת דגבי הפק' ומציא' אין שייך בו דין מהפך בחררה ואינו דומה לדגים דמזומן הוא אצלו והוה כאלו לכדו משא"כ בגוי דלמא לא ישא ויתן עוד עמו וג"כ אין כאן ריוח ברור ומסוים לומר כאלו לכדו כגון גבי דג. וז"ל ומה שכ' הטעם במרדכי לפי שנכסי הגוי הרי הם כהפקר דאע"ג דאינו דומה כלל דנכסי הגוי אינם כהפקר אלא משום טעמא דפי' מאחר שלקח הגוי הכסף