ים של שלמה על גיטין שיט

קרוב לשכר ורחוק להפסד בפרק איזהו נשך גבי זוזא דיתמי היכי עבדינן עד כאן:

ז מסקינן בסוגיא הנהו אפוטרופסים דהוו בשיבבותא דרבי יהושע בן לוי דהוי מזבין ארעתא וזבין תורא ולא אמרו ליה מידי ס"ל כר' יוסי דתניא א"ר יוסי מימי לא קראתי אשתי אשתי ולשורי שורי אלא לאשתי ביתי ולשורי שדה ונראה דדוקא היכא שנשאר עוד ליתומי' קרקע אבל היכא דלא נשאר להו קרקע לא דבמה יעשה מלאכה בשורו אם לא בקרקע וזהו פשוט ושוב מצאתי ברמב"ם וטור. תו מסקינן הנהו יתמי דהוו סמיכי גבי ההיא סבתא הוי להו תורתא שקלה וזבנתיה אתו קרובים לגבי רב נחמן אמרו ליה מה עבידתה דמזבנא אמר להו יתומים שסמכו אצל בעל הבית תנו והא אייקר ברשותיה דלוקח אייקר והא לא נקיטי יתומים דמי אמר להו אם כן היינו דרב חנילאי דאמר רב חנילאי בריה דרב אידי משמיה דשמואל נכסי יתומים הרי הן כהקדש ולא מיקני אלא בכספא וכתב הרמב"ן כיון דקתני במתנית' דבמוסומכי' אצל בעל הבית חייב לעשר ואמרינן נמי הכא דמזבין באפוטרופוס' נקטנן ביה כדברי הראב"ד ז"ל שאמר שאין משביעין וקל וחומ' הדבר השתא באפוטרופס שמינהו אבי יתומים דאיכא למימר אי לאו דאית ליה הנאה לגופיה מיניה לא הוי עביד. אמרת לא ישבע משום דלמא מימנע. כ"ש שסמכי מאליהן דאתי למנועי וקורא אני בזה משלם רעה תחת טובה. ע"כ וכתב עליו הרא"ש ולא נהירא האי פיסקא כלל דאיכא למיחש שאדם שאינו הגון שימשיך היתומים אליו ויכלה ממונם מאחר שאין לו לישבע. אבל יתומים קטנים שסמכו מי בקש מידו דשייך למימר דלמא מימנע בשביל השבועה אם אינו הגון ימנע וימנע ואם אדם הגון הוא ועוש' לש"ש בשביל שרואה שאין להם עוזר וסומך לא ימנע בשביל השבועה. ועוד במינהו אבי יתומים או ב"ד אמרינן מהנהו טעמא דדלמא מימנע דהוי כאילו פירשו שפטרו הממנים אותו מן השבועה משום דידע שאם יש לו לישבע לא ימצאו מי שישמע להם להיות אפוטרופוס. אבל יתומים קטנים מאן מחיל מאן שביק הלכך אין להקל מלהפקיע ממון היתומים בלא ראי' גמורה. ואע"ג דלענין תרומ' נותנים לו רשות לתרום היינו משו' שלא יאכלו טבלים וכן למכור מנכסיהם כיון שממנ' אצלו א"א, בע"א כיון דמשתדל בנכסיהן צריך ליקח ולמכור לצרכיהם ומדנחלקו אבא שאול ורבנן במינהו אבי יתומים ובמינהו ב"ד ולא הזכירו יתומים שסמכו אצל בעל הבית השנוי' ברישא משמע דכולהו מודו דצריך שבועה כדין כל אפטרופוסים דנשבעין שלא בטענה. ע"כ. והוא מדעת הרמ"ה והנה דעת רשב"א והר"ן כדעת הרמב"ם שהסכים לדעת הראב"ד. והרמ"ה והרא"ש באו לחלוק על הראב"ד בסברא קלה ורעוע' דאיכא למיחש לאדם שאינו הגון כו' ועושין פשרה מעצמן דלא שייך לומר מימנע וכה"ג בודאי מימנע ומימנע וצורך גדול הוא ליתומים יותר מלמכור מנכסיהן שנתנו לו רשות וראייתו דלא קתני סמכו אצל בעל בית גבי שבועה דפליגי אבא שאול ורבנן. אדרבא אמינא דמ"ה לא תנא לשם לפי שכ"ע מודים שאין צריך לישבע דמימנע ולא עביד. כתב הריב"ש טליתא שסמך אצל אמו אם ראו ב"ד עוד להחמיר עליה שתתיישב לתת להם חשבון בפרט תמיד ביד קרובים אותם שיראו תמיד לתועלת הקטן וכן להשביע אותה אעפ"י שאינו מן הדין להשביע על החשבון או בשאר חזוקים וקיומים שיראה בעיני ב"ד שיהא לתועלת הקטן הנה מה טוב דבהא ליכא למיחש דלמא מימנע ולא עבוד כיון שהיא אמו ודעתה קרובה אצל בנה וגם שהיא חפצה בדבר. ע"כ. עוד כתב הרא"ש וז"ל כתב הרמ"ה זכרונו לברכה דיתומים שסמכו אצל בעל הבית מיירי כשהן בן ט' אבל פחות מבן ט' לא מהני סמיכתן וגם כתב שאין לבעל הבית כח למכור אלא מטלטלי כי היכא דקטן גופיה לא מצי לזבוני מקרקע ולא מסתבר לחלק מאחר שיש לו כח לתרום והוי כאפוטרופוס גמור להתעסק בכל תועלת היתומים. ע"כ ויפה הדבר. כתב הרא"ש דאין לחלק כלל בין מטלטלי למקרקעות ובין גדולים לקטנים קצת לקטנים גמורים וכן איתא להדיא בטור. ופי' יתומים שסמכו הוא כמו שכתב הטור וז"ל יתומים קטנים שסמכו אצל בעל הבית פירוש הן מעצמן נתחברו אליו ונשתדל בשלהן כו' ומכל מקום נראה שהגיע לכלל שש וחמש שיש להן דעת להתחבר אצלו אבל אם הם כולם פחותים מזה השיעור לא שייך לומר עליהם שסמכו אלא הוא סמכן אצלו ואם אינו ראוי נמי לכך הב"ד ממני' אחר במקומו והיכא שסמכו אצלו והוא הוציא עליהן מעות לפרנסתן ואפילו שלא בב"ד פשיטא שלא הפסיד מעותיו. עיין בפרק בתרא דכתובות סימן י"א

ח מסקינן בסוגיא משוך פירי מיתמי ואייקור היינו דרב חנילאי בר אידי שאינו קונה במשיכתן אלא בכסף לא יהא כח הדיוט שקונה במשיכה חמור מכח הקדש וקונה במשיכ' זול כו' סבר מיניה היינו דרב חנילאי בר אידי אמר להו רב שישא בריה דרב אידי האי רעה ליתמי דזימני' מצטרכי לפיר' וליכא מאן דיהיב להו עד דיהבי זוזי והיכא דיהיבי יתמי זוזי אפיר' זול לא יהא כח הדיוט חמור מכח הקדש ואינו קונה בכסף. אייקור סבור מיניה היינו דרב חנילאי בר אידי אמר להו רב שישא בריה דרב אידי הא רעה ליתמי דאתי למימר להן נשרפו חיטך בעלייה. והקשו התוס' וא"ת לעיל דאמר משוך פירי מיתמי אייקור היינו דרב חנילאי והדרו בהו יתמי הא רעה הוא לגבייהו דיאמרו להן הלוקחין נשרפו חינוך בעליי' וי"ל דנעשין הלוקחין שומרי שכר כיון דיכולין לאוכלן ולעשות בהן כל חפצם כדאמרינן בהאומנים הלוקח כלים מבית האומן לשגרן בבית חמיו ונאנס בהליכה חייב בחזרה פטור מפני שהוא כנושא שכר ואינו חייב אלא בגניבה ואבידה ולא באונסין אלמא בחזרה הוי כנושא שכר דהואיל ונהנה ממנו. ע"כ. ומסיק יהיב זוזי ליתמי אפירי ואייקור לא יהא כח הדיוט חמור מכח הקדש ואינו קונה בכסף. זול סבר מיניה היינו דרב חנילאי בר אידי וקונה בכסף אמר להו רב שישא בר אידי הא רעה היא ליתמי דזימנין דמצטרכי זוזי וליכא מאן דיהיב להו. וכבר כתבתי בפרק הזהב בסוף סי' ז' דליכא מי שפרע לגבי יתמי כלל והיכא שנתן המעות ולא משך ואמר הא שקול כו' שכתב המרדכי כאן בפרק הזהב סי' ר'

ט מסקינן בסוגיא אמר רב אשי אנא ורב כהנא חתימא אשטרא דאימי' דזעירא דיתמי דזבין ארעא לכרגא דיתמי בלא אכרזתא דאמרי נהרדעי לכרגא למזוני ולקבורה מזבינן בלא אכרזתא וכתבו התוס' וז"ל רש"י פירש לכרגא לפיוסא לכרגא דיתמי כו' משמע דלשאר צרכי היתומים בעי אכרזתא. וקשה דבפרק שום היתיומים כן פריך לרב אסי דאמר אין נזקקין לנכסי יתומים אלא אם כן ריבית כו' ממתניתין דשום היתומים לוקמי לשאר צורכי יתומים בר מבעל חוב. לכן נראה דהכא בכרגא ומזונות וקבורה דאשה ובנות קאמר. וכתב עוד לקבורה הא פשיטא דאין ממתינים לקבור את המת עד דמשלמי יומי אכרזתא אלא הא קמ"ל דאם לצורך למ"מ קבורה מוכרים בלא הכרזה ופורעים ע"כ. ועיקר דינים אלו בפרק אלמנה נזונת ומסיק עמכם לבאה אפוטרופא דיתמי הוי אתו קרובים לקמיה דרב נחמן אמרו ליה קא לבש מדיתמי אמר להו כי היכא דלישתמעון מיליה הא קא אכיל ושתי א"ל אימור מציאה אשכח. והא קא מפסיד א"ל זילו ואייתו סהדי דאפסיד וסלקינן ליה דאמר רב הונא חביר' משמיה דר' אפוטרופוס דמפסיד מסלקינן ליה דאתמר אפוטרופוס דמפסיד ר"ה אמר מסלקינן ליה דבי ר' שילא אמרו לא מסלקינן ליה והלכתא מסלקינן ליה ע"כ, כתב הטור וז"ל ולא מיבעיא אם הפסיד בפשיעה אלא אפילו שלא פשע אלא שעבד שמירה פחותה אבל אם הפסיד באונס לא מסלקינן ליה וכתב הרמב"ם וז"ל דווקא במינהו אבי יתומים אין מסלקין אותו בשביל חשד אבל מינהו ב"ד מסלקין אותו אפילו בשביל חשד ואדוני אבי ז"ל לא חילק בזה. וכתב הרמב"ם ז"ל עוד ה"ה נמי אם מינהו אבי היתומים שהיתה שמועתו טוב וישר ורודף מצות וחזר להיות זולל וסובא בדרכי חושך או שפרץ בנדרים ובאבק גזל שחייבין בית דין לסלקו ולמנות להם אפוטרופוס כשר וכל הדברים אלו כפי מה שידונו הדיין שכל ב"ד אביהם של יתומים הם עכ"ל. והנה מה שכתב וא"א לא חילק לא שמעתי אינה ראי' ודברים של טעם הם ואף הרא"ש לא הי' חולק בשמעו דבריו

י מתניתין אפוטרופוס שמינהו אבי יתומים ישבע מינהו ב"ד לא ישבע. אבא שאול אומר חילוף הדברים. ובגמרא יהיב טעמא בין למר ובין למר מפני תיקון העולם. תו מסיק אמר רב חנן בר אמי אמר שמואל הלכה כאבא שאול כתב מהר"ם וששאלתם אם יכולים להשביען אם הוא כדבריו שמינהו אבי יתומים. נ"ל דאי ליכא סהדי שמינהו אבי יתומים ב"ד אביהם של יתומים אפילו בשבועה לא יניחוהו לעשות לעסוק בנכסיו אי לא מהימן להו לב"ד ומסלקינן ליה עד שיביא ראיי'. ע"כ. וכתב הטור וז"ל וכתב הראב"ד מסתברא דאין ב"ד יכולין למנות אפוטרופוס להאמינו בלא שבועה שאין עושין חובות ליתומים לכתחלה וא"א הרא"ש היה אומר שאם יראה לב"ד שהוא תועלת היתומים שלא ימצא בענין אחר מי הרוצה להיות אפוטרופוס. ושאין בו הפסד ליתומים רשאין למנותו דברי הרא"ש עיקר וכן כתב מגיד משנה בהלכות נחלות וז"ל מכאן נרא' ללמוד שאין ב"ד יכולין לכוף שום אדם להיות אפוטרופוס על היתומים ואינו חייב לקבל האפוטרופוסות בע"כ ודבר גדול הוא שאין זו מצוה שב"ד יכופו עליה והנה בפרק שור שנגח ד' וה' מחייב אפוטרופוס לשלם אם פשע בשמירות נכסי יתומי' ולא חיישינן דילמא מימנע ולא עביד בין מינהו אבי יתומים בין מינהו ב"ד וכן פסק רב האי גאון ור"ת ור"י ורא"ש ורשב"א וכן עיקר והטעם אף שהוא נמנע בשביל השבועה לפי שאין אדם רוצה שישביעוהו בחנם אבל אינו נמנע מן התשלומין וכן נראה בדין שישלם אם פשע וכדאיתא בירושלמי אדם מבריח עצמו מן השבועה ואין מבריח עצמו מן התשלומין וכתב הרא"ש ומסתבר דאע"ג דמחייב אפוטרופוס אפשיע' אין לחייבו שבועה שלא פשע כל כמה דלא ידעינן אם נאבד ליתומים דבר דנהי נמי דמשבעינן ליה דלא עיכב משלהם לגניבה ואבידה לא חיישינן ואין להשביעו על דבר זה שלא בטענה ובמינהו אבי יתומים דלא משבעינן ליה ה"מ בטענת שמא אבל בטענת בריא משבעינן ליה כיון דגדלי יתמי וטענו עליהם בטענת בריא וכפר בהו כגון הא ודאי משתבע עכ"ל וכתב הרמ"ה והטור הביאו וז"ל דאפילו בטענת שמא משכחת ליה דמשבעינן ליה כגון היכא דאניס גביה מידי ממונא דיתמי דמחייב לישבע שבועת שומרין וכ"ש היכא דאיכא טענת בריא ואיכא עסק שבועה דאורייתא דהשתא כי קא משתבע לא מחמת אפוטרופא קא משתבעי ע"כ. ועוד כתב הטור וז"ל כתב הרמ"ה דאין משביעין אותו עד דאיכא כפירת שתי כסף כגון דטענות קטן או בי דינא אפילו בטענת שמא שתי כסף וכפר איהו בשני כסף ואפ"ה דלא בעינן הודאה במקצת אלא אע"ג דליכא הודאה