יד המלך (לנדא) - ד. סד

בקר שלימים קרינן ביה ונתחייבו בדו"ה ולפום הנחה זו כונת הוכחה דרבא הוא מאמר לשלוחו צא וגנוב וטבוח עבורי דפשיטא דפטור מדו"ה ואף דבטביחה יש שלד"ע מ"מ. כיון דבגנבה אין שלד"ע ולא נקנה בשליחותו הגנבה עבור המשלח ואם אין גנבה אין טביחה ולא אמרינן דנהי דבשעת הגנבה. לא נקנה הגנבה למשלח בתורת שליחות מ"מ כיון דטבחו אח"כ בציויו של המשלח ובטבוחה יש שלד"ע נימא דבשינוי דטביחה קנה השליח למפרע עבור המשלח לקנותו קנין גמור דהא עכ"פ הגביה אותה עבור המשלח ואף דאין תורת קנין שליחות בגנבה מ"מ כיון דנקנה לבסוף קנין גמור הרי איגלאי למפרע דמרגע אשר יצא הגנבה מרשות הבעלים לא חזר שוב לרשותם, ואם כן יקנה השליח את הגנבה בשביל המשלח מכח המגביה מציאה לחבירו וכשטבחו ונקנה ע"י שינוי של הטביחה בקנין גמור יהיה למפרע על המשלח זכייה גמורה בהגבהתו של השליח ואם המשלח קנאו למפרע משעת גנבה יתחייב ממילא דו"ה על הטביחה דהא בטביחה יש שלד"ע וכמו שהסברתי ממש בשותפין שקנין הגנבה שלהם הוא ג"כ לאו מכח שליחות, רק מכח המגביה מציאה לחבירו ובכל זאת. מהני קנין הטביחה שלא יהיה למפרע בשעת הגנבה שני חצאי בקר. אלא ודאי דהמגביה מציאה לחבירו לא הנה חבירו והלכך שפיר בשליח שגנב. כיון דלא נקנה להמשלח בתורת שליחות לא מהני הא דהגביה אותה עבור המשלח ואף אם בקנין של הטביחה יש לו למפרע בשעת גנבה דין מציאה בכל זאת מציאה עצמו שהגביה לחבירו לא קנה חבירו והא דבשותפין קנה כל אחד אחר טביחה למפרע משעת גנבה בהגבהה שהגביה בשביל חבירו משום דבשותפין זכה לנפשיה ולחבירו ומיגו דזכי לנפשיה זכי לחבריה משא"כ בשליח שהגביה הגנבה, רק בשביל המשלח לבד לא קנה המשלח בהגבהת השליח דהמגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו הארכתי בזה כי דברי הגמרא אלה מוקשים ומעוממים מכל צד ולא עמד על זה שום אחד מרבותינו הראשונים והאחרונים נ"ע ולדעתי כוונתי לדרך אמת וברור:

וזכינו על פי הסברות דברים אלה לישב פליאה עצומה שיש לתמוה על רבינו דפסק בפ"ב הלכה י"ד הלכות גנבה דשותפין שגנבו אם טבח אחד מהן או מכר מדעת חבירו משלמין תשלומי דו"ה ואם עשה שלא מדעת חבירו פטורים מתשלומי דו"ה וחייבים בכפל. ע"כ והנה הא דחולק רבינו בין טבח ומכר מדעת חבירו ובין שלא מדעתו ובטבח ומכר לדעת חבירו חייבין בדו"ה זה הוא מפרק מרובה (דף ע"ח) אבל הא דפסק רבינו דבטבח ומכר שלא לדעת חבירו פטור מדו"ה וחייב בכפל הנה חיוב תשלומי כפל בשותפין שגנבו דבר זה לא נמצא בשום מקום בגמרא וכל ענין הברייתא דאותיב מינה רבא לר"נ על הא דאמר דשותפין שגנבו חייבין והתניא יכול שותף שגנב מחבירו ושותפין שגנבו יהיו חייבין תלמוד לומר וטבחו כולו בעינן וליכא ופריק ליה ר"נ דלא קשיא כאן בשותף שטבח לדעת חבירו וכאן בשותף שטבח שלא לדעת חבירו הרי לך בפימש דכל התיובתא דרבא וגם פירוקא דר"נ אשר ממנו נצמח כל עיקר החיוב של שותפין שגנבו לא מוזכר בו רק חיוב תשלומי דו"ה אבל מתשלומי כפל לא זכר ולא פקד הגמרא כלל ואדרבה דרש"י כתב שם בהדיא על הא דבטבח לדעת חבירו חייבים וזה לשונו דמשלמים בין שניהם דאיכא וטבחו כולה בחיובא להטובח חייב על חלקו וחבירו נמי עשאו שליח. והא רבינן לעיל דבטביחה ומכירה יש שלד"ע דמרבויא לאו ותחת דרשינן לרבות את השליח הרי לך בפירוש דבכפל דאין בו שום ריבוי לרבות את השליח קיימינן בכללא דאין שלד״ע וממילא אין חילוק בחיוב תשלומי כפל של הגנבה בין אם גנב לדעת חבירו או שלא לדעת חבירו. הן אמת דבחיוב כפל לא מצינו קפידא בתורה בכך שיהיה הגנבה דוקא כולה באיסורא אבל בכל זאת אם גנב בשבילו ובשביל חבירו מחויב להיות דלא יהיה חייב בתשלומי כפל, רק שותף שגנב בעצמו חלקו לו לעצמו אבל מאיזה כח יהיה בידו לחייב את שותפו השני ורבינו כתב בשותפין שגנבו דחייבין בכפל הרי הורה לנו רבינו דשניהם חייבים כל אחד בחלקו וזה תמוה״ שוב ראיתי דגם רש"י ז"ל בסוגיא זו בפ"ק דבבא מציעא שהבאתי כתב על הא דאמר רבא ואילו שותפין שגנבו חייבין וזה לשונו והאחד הוציאו מרשות בעלים לדעתו ולדעת חבירו אמרינן בבבא קמא דחייבין ע"כ הרי ביאר לנו גם רש"י דעתו בזה דגם בגנבה דהיינו בהוצאה מרשות בעלים מהני דעת שותפו השני שלא היה בהגנבה לחייב אותו. והרי חיוב זה שנתחייבו על ההוצאה אינו אלא חיוב כפל וזה הוא כדעת רבינו. הן אמת דהתוס' ז"ל השיגו שם על דברי רש"י אלה והם פירשו הא דואלו שותפין שגנבו חייבים דהיינו דשני השותפין שניהם. הגביהו הגנבה ביחד ואולם גם דבריהם אינם מובנים דאי הגביהו שניהם כל אחד חלקו לו לעצמו אין זה בכלל דין שותפין דהלא כ"א גנב חלקו לו לעצמו וכיון דבחיוב בתשלומי כפל לא מצינו קפידא ושום חילוק בין אם היה הגנבה כולה באיסורא או מחציתה הרי ממילא אין חילוק בין גנב אחד את הגנבה כולה או גנבוהו שנים כל אחד מחצה. ובכל ענין הוי כל אחד גנב בפני עצמו ונתחייב כפל על גנבתו אלא ודאי דכונת התוס' דהגביהו שניהם וכ"א היה מכוין לקנות לחבירו וא"כ הדר דינא של השותפין האלה להיות כשלוחין וכיון דאין שלד"ע א"כ לא לתחייב לא זה ולא זה אמנם לפי דרכינו ניחא הכל דכיוון דלפי מה שביארתי כל כחה וחולה של הגמרא בדין זה אינו מצד כח שליחות רק דכיון דהיה אח"כ קנין גמור מצד הטביחה ומכירה אשר היה על ידיהם בעצמם או ע"י אחד מהם מדעת חבירו ובטביחה ומכירה דיש בהם תורת שליחות מהני דעתו של חבירו הרי ממילא כיון דנעשה מצד חבירו קנין גמור לבסוף איגצאי מלתא דלמפרע משעת הגנבה היה קניות גנבה זכיה לחבירו וממילא קנה כ"א תיכף בשעת גנבה בשביל חבירו מצד המגביה מציאה לחבירו דקנה חבירו ולפ"ז לאו דוקא בטביחה ומכירה לחוד נתחייב למפרע על דו"ה רק בכל קנין שעשה אותו השותף השני שלא היה בהגנבה במשכו לרשותו וקיבל חלקו מיד השותף השני שגנב עבורו אזי איגלאי מלתא למפרע דהיה לו זכות משעת גנבה וממילא התחיל זכותו בחלקו מאז ומקדם בשעת הגנבה מצד כח מיגו דזכה לנפשיה וממילא נתחייב בכח זכיה זו גם בחיוב תשלומי כפל ולפ"ז יצא לנו דהא דכתב רבינו דשותף אחד יכול להתחייב. עפ"י גנבת שותפו בחיוב תשלומי כפל על חלקו זה הוא דוקא בקיבל מיד שותפו חלקו לרשותו אבל אם נמצא הגנבה ביד אותו השותף שגנב. ועדיין לא מסר החלק ליד השותף השני אף דידוע בבירור. דזה השותף שגנב נתכוין בגנבתו בשביל שותפו אין בכונה זו ממש ואף אם שותפו ציוהו על כך והגנבה היה מדעתו לא אמרינן בגנבה דשלוחו כמותו וקיימינן בכללא דאין שלד"ע ולדעת כל רבותינו בין לדעת רש"י ורבינו ובין לדעת התוס' אין בכגון זה ביד השותף שגנב לחייב בתשלומי כפל אלא אותו בעצמו אבל לא שותף השני וכמו כן לשיטת התוס' דמפרשי מלתא דרבא הא דואלו שותפין שגנבו חייבין מיירי בהגביהו שניהם הכונה הוא ג"כ דשניהם הגביהו וכל אחד נתכוין בהגבהתו בשביל חבירו ואח"כ חלקו שניהם עם הגנבה וכ"א קיבל חלקו לידו אבל אם תיכף אחר הגבהתם זו שקיבל כ"א בשביל חבירו חזרו והניחוהו להגנבה במקום הפקר. והבעלים לקחוהו ממקום הפקר בהחזרה אף דנתברר בעדים דהשותפין האלה גנבוהו והם הניחוהו במקום הפקר בכל זאת בכגון זה לא נתחייבו בתשלומי כפל דכיון דכ"א לא נתכוין בשביל עצמו רק בשביל חבירו וחבירו לא קנה בהגבהתו לא מצד שליחות דאין שלד"ע ולא מצד המגביה מציאה לחבירו דכיון דהגנבה זו שנתכוין כל אחד לזכות בה בשביל חבירו לא בא מעולם ליד חבירו הרי מצד עצם ההגבהה אין בקניה שקנה כ"א בשביל חבירו שום זכות להשותף השני וממילא לא קנה לא זה ולא זה ואינן חייבים בתשלומי כפל לא זה ולא זה:

וראיתי בהגהות ש' דפסק שם דהחולק עם הגנב כשר לעדות והוא מתשובו' הריב״ש סימן רס"ו וזה לשון הריב"ש דהרי לא העידו עליו דגנב רק דחלק עם הגנב ושקיבל הגנבה מיד הגנב וכיון שכן אינו נפסל אלא הגנב עצמו ולא המקבל פקדון ממנו ולא אפילו החולק עמו ולא אפילו אמר להגנב לא וגנוב עבורי והלך וגנב ונתן לו אין המשלח מתחייב דאין שליח לדבר עבירה כדאמרינן בפ"ק דמציעא אלא מעתה האומר לאשה ולעבד צאו וגנבו לי הכי נמי דמחייב שולחן ע״כ והנה הריב"ש הורה לנו דעתו דשתי אלה החיוב תשלומי כפל ודו״ה ע״י גנבת שלוחו עם פסול לעדות ע"י גנבתו של השליח תלוים זה בזה ואם היה נתחייב כפל ע"י שלוחו היה גם נפסל על ידו ובאמת גם הדעת מכרעת כן ולפי זה הא דכתב הריב"ש דחולק עם הגנב כשר לעדות אין הכונה דהיה שותף עמו בהגנבה והגמבה היה מדעת שניהם ואחר כך חלק עם שותפו דומיא דצא וגנוב אשר הביא אח״כ בשליח דשתי אופנים. אלה שתי ענינים נפרדים הם דבחולק עם הגנב והגנבה היה מדעת שניהם דבאופן זה נתחייב גם השותף השני בתשלומי כפל ודו"ה ואף שלא היה בשעת הגנבה ומשום דכיון דזה שגנב חלק עמו אח"כ וקיבל חלקו מהגנבה הרי זכה לו שותפו למפרע משעת גנבה מצד מיגו דזכה לנפשיה זכה נמי לקבריה וממילא באופן זה נפסל ג"כ לעדות ע"י גנבת שותפו ודוקא ע״י גנבת שלוקח אינו נפסל ואף דהגנבה היה מדעת המשלח והמשלח אמר לו לא וגנוב בכל זאת. שאני שליח בזה מן שותף דבשליח כיון דלא היה הגנבה רק בשביל המשלח לבד ולא שייך בו כח הזכיה של מיגו דזכה