יד המלך (לנדא) - ד. קמב

דגם קידושי מעמד שלשתן אינן רק קידושין דרבנן ס"ל כדעת הטור בשכר סופר שתתן האשה ותקנהו להבעל ומשום דאין כח בהפקר ב"ד רק להפקיע ממון בעלים ולהפקירם לבד אבל לא להפקיע ממון מהבעלים ולאוקמי אותם ברשות אחרים ולכן גם בקידושין ע"י קנין מעמד שלשתן אף דאחר שהפקירו חכמים את ההלואה או את הפקדון על דעת שתזכה בה האשה במעמד שלשתן הרי היא זוכות מן ההפקר דאורייתא בכל זאת כיון דמצד עצם הזכיה אין מקום לחלות הקידושין דהזכי' איננה מרשות המקדש רק מרשות ההפקר וכל ענין חלות הקדושין בזה הוא משום דע"י שהפקירו חכמים ממונו של המקדש באה להאשה הנאות זכיות ממון אלה א"כ אין עיקר הקידושין מכח הזכיה רק מכח ההפקר ועצם ההפקר אינו רק מדבריהם. ולכן בכל קידושין אשר הם בממון של המקדש שאינו ממונו רק מדבריהם גם הקידושין אינן ג"כ רק מדבריהם:

היוצא לנו דרש"י ורבינו והתוספת והרמב"ן ורבינו ירוחם והר"ן והרש"ל והב"י דעת כולם הוא דכח הפקר ב"ד הוא להפקיע מרשות אחד ולאוקמי ברשות השני ודעת הטור בתקנת נתינת שכר סופר שהאשה בעצמה תקנוהו להבעל הוא יחיד בדבר זולת דגם דעת הרי"ו בקידושי מעמד שלשתן מורה דאין להם להב"ד רק כח הפקר לבד אבל לא כח הקנאה. וריהסת רוב סוגיות הגמרא בענינים אלה מורה כדעת רש"י ורבינו והפוסקים אשר עמם שהבאתי וצריך עיון לדינא:

זה שייך לפרק ששה עשר הלכה ד' שם בכסף משנה בסוף הדיבור וזה לשונו ולענין התראות ספק אמרינן בפרק אילו הן הלוקין דהוא פלוגתא דר' יוחנן ורשב"ל וידוע דהלכה כר' יוחנן לגבי רשב"ל וכן פסק רבינו פה. ובפרק חמישי הלכות שבועות הלכה ב' כתב שאין לוקין על התראות ספק אלא א"כ היה הלאו שבו מפורש בתורה ואיני יודע מנין לו חילוק זה ע"כ והנה כל מפרשין של רבינו תמהו על דברי רבינו. ונלאו למצוא פתח לישבו דמלבד דלא ידענו מנין לו לרבינו חילוק זה אלא דגם דברי רבינו ככתבן וכלשונן המה מחוסרים פירוש וכוונה דהלא היאך יצויר כלל לאו אשר אינו מפורש בתורה ובפרט דרבינו כתב שם זאת על שבועות שוא ואטו שבועות שוא איננו לאו המפורש בתורה הוא ומרן זקני בתשובותיו נודע ביהודא מהדורא תנינא חאה"ע סימן ע"ז כתב על דברי רבינו אלה דלא ראה בכל מפרשי רבינו דבר ברור בפירוש דברי רבינו ההם שדברי רבינו יסבלו כוונת הפירוש ההוא וכתב לישבו דכונת רבינו הוא דהא דסבר ר' יוחנן ה"ס שמיה התראה וקיי"ל כוותיה זה הוא דוקא באותן לאוין אשר המה ספק בתכונתן ולא יצוייר בהם אזהרה מבלעדי הספק הנמשך אחריו וכמו בלאו דאל תותיר ולאו הניתק לעשה דבלאוין אלה הספק אשר בהתראתן מונח בעצם תכונת הלאוין כמות שהם וכיון דהלאוין האלה מפורשים בתורה הרי ממילא גם הספק אשר בתכונתו מפורש ג"כ בתורה ולכן מסתבר ליה לר' יוחנן דהספק כזה אשר לא יצויר הלאו בלעדו לא איכפת לן בההתראה מאומה ובכל הלאוין כאלה אמרינן דה"ס ש"ה משא"כ באותן הלאוין אשר אין הספק בתכונתן בעצם רק דנתחדש בהם ספק מצד העובר. וכמו בשבועות שוא דעיקר האזהרה הנאמר בתורה הוא על העבירה בודאי וכמו אם נשבע על עץ שהוא אבן וכדומה דבשעת שבועה עבר העבירה תיכף וממילא גם ההתראה היה על הודאי ובעבירת לאו כזה אף דנולד בה ספק מצד העובר וכגון אם נשבע על אדם אחר שיעשה דבר או שלא יעשנה אף דגם זה לשבועות שוא יחשב מ"מ אינו לוקה על זה משום דבשעת התראה היה ספק דילמא יקיים חבירו שבועתו כמו שנשבע עליו וספק זה אינו מונח בעצם תכונת הלאו רק האדם הנשבע בדה הספק הזה מצד תמונת השבועה ובהתראות ספק כזה אין שום פלוגתא כלל ואף ר' יוחנן מודה דה"ס כזה ל"ש התראה והנה מרן זקני ז"ל הוסיף אומץ בכח גדלו לחזק ולקיים חילוק סברא זו ולהשוותה עם עניני התראות ספק אשר מובאים גם עם אותן אשר איננם מובאים בגמרא והנה הרב זה דומה למלאך ה' צבאות לבקש תורה מפיו יבקע צורים בים התלמוד בכח סברותיו הרחבות והנשגבות ואולם בכל זאת תהלוכות סוגיות הגמרא דפרק כל הזבחים (דף ע"ח) מתנגד לסברת מרן זקני הגאון ז"ל דהגמרא מייתי שם מימרא דרשב"ל דהפיגול והנותר. והטמא שבללן זו בזו ואכלן שאי אפשר שלא ירבה מין אחד על חבירו ויבטלנו וקאמר הגמרא עליה דשמע מיניה מרשב"ל תלת ש"מ דאיסורין מבטלין זה את זה וש"מ דנ"ט ברוב לאו דאורייתא וש"מ דהתראות ספק לא שמיה התראה, ולפי סברת מרן זקני הגאון ז"ל איך הוכיח הגמרא מאיסורין האלה דה"ס ל"ש התראה הלא בשלשה איסורים האלה של פיגול ונותר וטמא האזהרה הנאמר בהו בתורה רק על הודאי נאמרה ואין שום רמז מוזכר בתורה על אזהרת הספק שלהם ולסברת מרן זקני. אין שום מ"ד שיהיה סובר באיסורים כאלה דהתראות ספק דידהו שמיה התראה ואיך הוכיח הגמרא מזה בכל שארי איסורי תורה אשר ראשית אזהרתן נאמר. גם על הספק דאמרינן בהם דה"ס לש"ה:

ולולי כי יראתי להגיד חדשות במקום אשר כבר דיברו וטרחו בו חכמים גדולים חקרי לב כאלה הלא המה הריב"ש בתשובה, ומרן הכ"מ ושאר מפרשי רבינו אשר כולם שמו לב למצוא כונתו אשר היה לו לרבינו בהא דהמציא לחלק בהא דה"ס ש"ה דהוא דוקא במקום שהלאו שבו מפורש בתורה והאחרון הכביד הוא מרן זקני ז"ל דכתב דבכל הפירושים אשר ראו עיניו על דברי רבינו אלה לא הונח דעתו בהם ואולם לדעתי אין כונת רבינו כמו שעלה במחשבה לפני רבותינו האחרונים האלה דבנשבע על חבירו שיעשה דבר פלוני או שלא יעשנו ולא נתקיים. שבועתו עובר זה הנשבע משום שבועת שוא אך דאינו לוקה משום דבעבירת לאו כזה אמרינן דה"ס לא שמיה התראה דודאי בגוף הענין של ה"ס אין שום מקום לחלק בין שבועת ביטוי לשבועות שוא דכמו דשבועות ביטוי נאמר מפורש בתורה לבטא בשפתים כמו כן בשבועות שוא מקרא מלא דיבר הכתוב לא תשא את שם ה' אלהך לשוא וכמו דבשבועות ביטוי פסק רבינו בהלכות שבועות פ"ד הל' כ' בשבועה שאוכל כיכר זו היום ועבר היום ולא אכלה דבשוגג מביא קרבן עולה ויורד במזיד אינו לוקה מפני שלא עשה מעשה וזה הוא כר' יוחנן דלרשב"ל אינו לוקה בשבועה כזו משום דהוי התראות ספק וה"ס לש"ה וכיון דרבינו תפס טעמיה דר"י דאינו לוקה משום דהוי לאו שאין בו מעשה הרי סובר רבינו בשבועות ביטוי דה"ס ש"ה וכמו כן בודאי גם בשבועות שוא סובר רבינו. דה"ס ש"ה אמנם שיעור דברי רבינו וכונתו בכתבו ולשונו שכתב גבי נשבע על אחרים כך המה דמתחלה כתב דשבועות ביטוי שנשבע על אחרים אינו בלהבא שהרי אינו יוכל להשבע שיזרוק ושלא יזרוק איש פלוני ולשון שהרי אינו יוכל להשבע מורה בעליל דהכונה הוא דאין זה נתפס בגדר שבועה כלל ואח"כ פירש רבינו דבריו דאם נשבע על אחרים שיעשו כך וכך או לא יעשו אפילו היו אשתו או בניו אינו חייב בשבועות ביטוי שהרי אין בידו לא לקיים ולא לבטל והלשון של נתינת טעם זה מורה גם כן דאין בשבועה זו תכונת התנאים הנצרכים בכל גדר שבועת ביטוי דכל שבועה על דבר שאין ביד הנשבע לא קיום ההן ולא קיום הלאו אין זה בגדר שבועה ואח"ז כתב דבכל זאת מכין אותו מכות מרדות שהרי אין בידו לקיים שבועה זו ונמצא גורם לשבועת שוא וכונת רבינו הוא דאף דמן התורה אין זה בגדר שבועה כלל ואינו חייב עליה כלום בכל זאת החמירו חכמים עליו להענישו במכות מרדות מפני דלבסוף דכאשר לא ירצה חבירו לקיים שבועתו והוא אין בידו לכופו על ככה הרי איגלאי מלתא למפרע דבשעת שבועה יצא השבועה לשוא מפיו דנשבע על דבר שאין בכחו ויכלתו ואף דאין זה שבועות שוא ממש בכל זאת הוי גורם לשבועות שוא ואחר כך כתב רבינו לפרש לנו הטעם של דבר זה גופא דכיון דכשלא קיים חבירו שבועתו הרי איגלאי מלתא דבשעת השבועה יצא שקר מפיו וגם השבועה היה על דבר אשר איננו ביכולתו וכחו א"כ לא יהיה זה שבועות שוא גמור מן התורה דמה לי אם נשבע לשקר שיעלה לרקיע שהוא דבר אשר אין בכחו או שנשבע לשקר שחבירו יעשה דבר פלוני וחבירו לא עשאה שהוא ג"כ שבועות שקר בדבר אשר אין בכחו ויכלתו ועל זה כתב רבינו דשאני שבועה זו מכל שבועות שוא הנאמר בגמרא דבכל שבועות שוא תיכף בשעת שבועה היה נודע דשבועתו לשוא היחה משא"כ בשבועה זו עכ"פ בשעת שבועה לא היה נודע אם שבועתו לשוא היתה דבשעת שבועה היה אז ספק דלמא יקיים חבירו כאשר נשבע עליו, ואף דאח"כ כשלא קיים איגלאי מלתא למפרע דתיכף בשעת שבועה יצא השקר מפיו בכל זאת כיון דאנו אין לנו בתורה רק ארבעה סוגי שבועות שבועות ביטוי ושבועות שוא ושבועות העדות ושבועות הפקדון וכל שבועה אשר אין תכונתה מארבעה אלה. אין בידינו לכללה בגדר שבועה וכיון דשבועה זו שנשבע על חבירו אינה מתכונת שבועות ביטוי וגם נשתנה משבועות שוא ומשום דהיה ספק בשעת שבועה אם תתקיים או לא על כן אין בידינו לכללה לא בשבועות ביטוי וגם לא בשבועות שוא אחר הדברים האלה נתן רבינו טעם וסניגורין לדבריו דלא