יד המלך (לנדא) - ד. קמא

וממילא מתוקן בה הלאו דגזלה הרי לך דאף בקנין יאוש דאבדה דקונה מדאורייתא ובכל זאת עשה דהשב תשיבם נשאר עליו בכל ענין ומכ"ש בקנין יאוש כדי בגזלה דעכ"פ אינו אלא מדרבנן דנשאר עליו חיוב עשה דוהשיב את הגזלה המוטל עליו מדאורייתא ולכן כי מחזיר האיש המקדש הגזלה שגזל מהאשה המתקדשת אף שהחזירה לאחר יאוש והיא זוכית בחזרה זו על ידו מן ההפקר בכל זאת אין להגזלן על האשה שום חוב טובת הנאה אשר הגיע לה על ידו בחזרה זו דהלא חוב ההשבה אשר מוטל עליו הוא עומד ומקיים ואדרבה דהחוב על הגזלן לקחת עליו טורח ומשא האפשרי בכדי לקיים עשה זו וכמו שאמרו דיוליכנו אחריו אף למדי אלא על כרחך דכונת הרש"ל בדעת הרא"ש הוא דהשתא דתקינו רבנן דיאוש כדי קני והיה כח הזה בידם מכח הפקר ב"ד אזי בכח הזה אשר הפקירו והפקיעו הגזלה מרשות הנגזל אזי בכח זה הקנוהו חכמים את הגזלה לרשות הגזלן ובאותו קנין שהקנוהו חכמים להגזלן אין בו מקום לומר דיד הגזלן כיד בעלים ובשביל הבעלים הוא זוכה דהלא הקנין שהקנוהו חכמים לא היה רק להגזלן בשביל עצמו אבל לא בשביל הבעלים וכמו כן בקידושין זיכו חכמים הגזלה מרשות האשה הנגזלת לרשות הגזלן אשר מקדשה וממילא הוי של הגזלן ממש דלאו מכח זכיה מן ההפקר זכה הגזלן דנאמר בו דידו כיד בעלים וזכה בשביל האשה רק דקניתו הוא מכח מה שהקנו חכמים אליו שיקנה ביאוש כדי וקנין זה לא הקנו חכמים רק להגזלן אבל לא לאשה הנגזלת ולכן כי מקדש הגזלן בהגזלה הזאת את האשה הנגזלת בעצמה אף דגבי דידה לא הוי שינוי רשות רק יאוש לחודא ויאוש כדי אינו רק מדרבנן בכל זאת. כיון דכבר הקנוהו לו רבנן הגזלה להמקדש להיות שלו אזי שוב מתקדשת האשה מדאורייתא וזה הוא כדעת רש"י ור"ן שהבאתי דכח הפקר ב"ד הוא להפקיע ממונו של זה ולאוקמי ברשות השני:

וראיתי להבית שמואל באה"ע סימן כ"ח ס"ק ו' שהתעורר בזה דכיון דכל קנין יאוש כדי בגזלה אינו אלא מדרבנן ואיך יהיה הקדושין שמקדש הגזלן בהגזלה קידושי דאורייתא הן אמת כי על הב"ש בעצמו הוא תמוה דלא על הרש"ל לבדו תלונתו אלא גם על דעת רש"י והר"ן יסובב תלונה זו ולא עוד אלא דגם בגמ' מבואר בפירוש כדבריהם דבפרק הניזקין דף נ"ה קאמר הגמרא אברייתא דגנב והקדיש ואח"כ טבח ומכר משלם תשלומי כפל ואח"כ משלם תשלומי דו"ה ותני עלה דבחוץ כהאי גונא ענוש כרת ואמר ר' שיזבי כרת דדבריהם דהיינו שע"י דבריהם בא לו החיוב כרת דאף דיאוש כדי לא קני מדאוריית' אוקמוהו רבנן ברשותיה כי היכי דלחייב כרת עלה ופירש רש"י וזה לשונו דאוקמוהו רבנן ברשות גנב אם הקדישה שיחול עליה הקדש גמור ושיתחייב כרת אם ישחטנה בחוץ. כי היכי דאוקמי ברשותיה לענין כפרה וקנס הוא דקנסוהו והפקר ב"ד הפקר ע"כ. הרי לך דסברת הרש"ל מבואר בפירוש בגמרא דבקנין דרבנן זה של יאוש כדי דהשתא דתיקנו רבנן דיאוש כדי קונה שוב הוה ממון הגזלן לכל דבר שיהיה חל עליו הקדש גמור שיתחייב כרת אם שחטה בחוץ וגם התוס' שם ד"ה כי היכי אף דחולקים על פירוש רש"י אינם חולקים רק על הא דכתב רש"י דקנס הוא דקנסוהו חכמים להגנב. ולדעתם הטעם הוא דשוינהו רבנן כהקדש גמור בכדי שלא יהיה הכהנים עצבים אבל גם התוס' סוברים דיש כח ביד חכמים להשות ביאוש כדי הגנבה ברשות הגנב שיהיה שלו מדאורייתא וכמו כן כתב גם רבינו בפירוש בהלכות מעשה הקרבנות פרק י"ח הלכה י"ד בדין זה דגנב והקדיש ואח"כ שחט בחוץ דמשעה שהקדישו העמידוהו רבנן ברשותו כדי לחייבו עליו כרת הרי לנו בפירוש דגם דעת רבינו הוא כדעת רש"י והר"ן והרש"ל דלא לבד דיש כח ביד חכמים להפקיר ממונו של אחד אלא דיש גם כח בידם להפקיר ממון מרשותו של אחד ולהעמידו ברשותו של השני שיהיה שלו מדאורייתא וכמו שנאמר בפירוש בגמרא דאוקמוהו רבנן ברשותיה ובפרט דהתם אי אפשר כלל להיות מכח זכיה מן ההפקר דהרי התם אינו רוצה לקנותו כלל ומחמת קנס קנסוהו רבנן לאוקמיה ברשותו שלא מדעתו וצריכין אנו לומר דכונת הב"ש בקושיתו על הרש"ל הוא דאף דכח דרבנן בכח הפקר שבידם אלים כל כך להשות ממון אחד שיהיה של השני מדאורייתא ויהיה שייכים בדבר זה כל דיני תורה זה הוא דוקא במקום שבעת חלות הדין דאורייתא אין הדין תורה סותר ומתנגד לתקנתא דרבנן וכמו בגנב והקדיש ואח"כ טבחו בחוץ דבעת חלות דין תורה בחיוב שחוטי חוץ אף דהדין תורה יאוש כדי לא קני בכל זאת עכ"פ בשעת הטביחה קנאו הנגב מדאורייתא בשינוי ומטביחה והלאה הוא שלו מדאורייתא לכן שפיר יש ביד חכמים להשוותו אז למפרע עוד קודם טביחה ביאוש לחודא ברשותו כי היכי דבשעת טביחה יהיה נתחייב עליו משום שחוטי חוץ משא"כ בקידושי אשה בגזל דידה דאף כשבאו הקידושין ליד האשה גם בשעת קידושין אין כאן שינוי רשות רק יאוש לחודא ומדאוריית' דיאוש כדי לא קני אזי אף לאחר היאוש מוטל על המקדש עדיין חובת השבה של גוף החפץ וכי מוסר החפץ ליד האשה אזי נהי דמדרבנן דיאוש כדי קני אזי שפיר יש כח ביד הגזלן למסור הגזלה בידה בתורת קדושין בכל זאת לפי דין תורה דיאוש כדי לא קני ומוטל על הגזלה חובת השבה אין כח לתתו ביד האשה בתורת קידושין רק בתורת השבת גזלה ואף דדעתו היה לשם קידושין בכל זאת מדאוריית' בתורת השבה באה הגזלה ליד האשה וממילא לפי דין תורה אין כאן דבר שתתקדש האשה בו ואיך נאמר דבדבר דדין תורה מתנגד לדינא דרבנן ומן התורה לא יצויר שום מקום בנתינה זו שיהיה בה חלות קידושין יהיה כח ביד רבנן לתקן חלות קידושין בנתינה זו שיהיו הקידושין חלין מדאורייתא נגד דין תורה:

ומלבעדי זאת אנו מוכרחים לחילוק זה גם לדעת הב"י דהנה הב"י תפס דעת רש"י דכחו הפקר ב"ד הוא להפקיע מאחד ולהקנות להשני וכן כתב בפירוש בש"ע אה"ע סימן ק"כ סעיף א' וז"ל והבעל נותן שכר סופר ומפני תקנות עגונות תקנו חכמים שהאשה נותנת שכר הסופר והקנוהו להבעל ע"כ הרי שינה הב"י בדין זה לשון הטור שכתב ותקנוהו לבעל דהיינו שהאשה תקנה אותו לבעל. והוא כתב שהקנוהו לבעל שהחכמים הקנוהו אותו להבעל וכדעת רש"י, וכמו כן הרגיש בזה גם החלקת מחולק שם ס"ק ג' יע"ש ועפ"י שיטתו זאת פסק הב"י בקידושי אשה בהלואות אחרים במעמד שלשתן דהוי קידושין דאורייתא ובכל זאת בקידושי גזל פסק הב"י דאינן רק קידושין דרבנן אלא ודאי דגם להב"י מסתבר ליה כפי שהסברתי דכיון דבקידושי גזל ביאוש כדי סותר הדין תורה לדינא דרבנן לא היה כח ביד חכמים רק להשות הקידושין מדבריהם אבל לא להשות קידושי תורה במקום דהחלות הקידושין מתנגדים לדין תורה משא"כ קנין פקדון או מלוה במעמד שלשתן אף דהקנין אינו אלא מדרבנן בכל זאת כי בא לאשה קידושין בדרך קנין זה אף אם נאמר דכיון דהקנין אינו רק מדרבנן גם הקידושין אינן רק מדרבנן בכל זאת אין עכ"פ בהקידושין אלה דבר מתנגד לדין תורה דאף דנאמר דהאשה לא קנתה הקידושין רק מדרבנן בכל זאת גם גם מדאורייתא אין עכ"פ על המקדש שום חיוב השבה אשר נאמר דמדאורייתא בתורת השבה באו הקידושין לידה וכבר יש בכתובים אצלי אשר הוכחתי. והכרעתי בארוכה דכל ענינים וחפיצים אשר באו בהיתר ליד האדם אף דאינם שייכים לו בכל זאת אין מוטל על האדם שום חיוב השבה בהם לא מבעיא במלוה דלהוצאה ניתנה וחיוב הפרעון לזמנו חיוב חדש הוא אשר בא אז בעת הפרעון דבודאי אין בדמי הלואה רק חיוב פרעון דהיינו חיוב נתינת מעות להמלוה אבל על גוף דמי ההלואה שהלוה ממנו אין בהם שום לתא דהשבה כלל ואנן קיי"ל דמלוה ברשות לוה לאו לחזרה קיימי אלא אף בפקדון דלאו להוצאה ניתן בכל זה כיון דמדעת המפקיד בא הפקדון ליד הנפקד וגם כשהוא ביד הנפקד עומד הפקדון תמיד ברשות המפקיד ובשום אופן אי אפשר שיצא מרשות המפקיד בלתי דעתו ורצונו של המפקיד. ואין שייך השבה לרשות בדבר אשר מאז מעולם קאי וקיימי באותו רשות המושב אליו ואף דגם גזל קאי וקיימי תמיד ברשות הנגזל בכל זאת כיון דבאיסורא בא לרשות הגזלן אזי בפירוש. גלי רחמנא קרא דוהשיב את הגזלה אשר גזל להורות לנו דחיוב הטורח והטיפול של ההשבה להוליכו ולהביאו לביתו ולידו של הנגזל חל הכל על הגזלן וכמו שאמרו דיוליכנו אחריו עד למדי וגם באבידה אף דבהתירא בא ליד המוציא וגם הטיפול של ההשבה ג"כ לא חל על המוציא בכל זאת עכ"פ שלא מדעת בעלים בא ליד המוציאה וגם יכול להיות דבהמשך הזמן יצא האבדה מרשות בעלים ע"י יאוש לכן שפיר שייך ביה השבה וכמו שנאמר והיה עמך עד דרוש אחיך וכאשר ידרוש בעלים מחויב להשיב אליהם משא"כ בפקדון דידעו הבעלים ביד מי הפקידו ומלעתם ומרצונם הפקידו ותמיד ברשותם הפקדון קאי וקיימי ואיזה מקום עוד יש בזה אשר יחול עליו חיוב השבה והא דאסור להמפקיד לעכב הפקדון תחת ידו לכשירצה הנפקד בחזירתו זה אינו מתורת חיוב השבה רק מתורת איסור גזלה. וכמו שאסור לגזול כל חפצי חבירו המונחים, ת"י חבירו וכיון דבקנין מעמד שלשתן דקנה עכ"פ מדרבנן ושוב אין כאן עכ"פ איסור גזל לכן אף דאין הקנין רק מדרבנן בכל זאת כיון דגם מדאורייתא אין על המקדש חיוב השבה הרי אין בביאת הקדושין האלה ליד האשה דבר מתנגד לדין תורה. ובכל אופן הנך קידושין בתורת קידושין באו ליד האשה על כן השתא דהקנו רבנן הקידושין האלה מרשות האיש המקדש לרשות האשה המקודשת שפיר סמכה דעת האשה על כסף הקידושין וגמרה ומקניא נפשה ושוב הוי הקידושין האלה קידושין מדאורייתא ודעת הסוברים