ויוסף שאול (אלישר) צה

דלא שייך טעמא דעשויין לדדות כולם אסורים דודאי נטלו כלם והני אחריני נינהו ולפיכך לא כתב להתיר, ולאיסור נמי לא רצה לכתוב דילמא מהני סברא דעשוי לדדות אפילו במקושרין

ומקשה בחדושי רעק"א שם: אין זה מוכרח דבספק מוכן כי האי אזלינן לחומרא, דלא אמרינן ספק מוכן אסור אלא בספקא דמעשה, אבל בספקא דדינא לקולא כדמוכח בדברי הרא"ש סוף ביצה דבתרי לישנא דמדבריות אמרינן ספק דרבנן לקולא, ובנידון של הט"ז נמי הוי ספקא דדינא, ומתרץ, דאפשר לחלק דוקא התם שהספק אם הם נאסרים משום מקצה או לא שהספק בא רק מכח הדין לחוד, אבל הכא אם נאמר דהני גוזלות אחריני נינהו ודאי הוי מוקצה והספק הוא אם ניחוש לאחריני או לא, הוי כמו ספק במציאות אם הם אחריני, אע"פ שהספק מכח הדין, אם דינא דחיישינן לאחריני או לא, מ"מ הוי ספק במעשה כיון דעיקר הספק אם הני אחריני נינהו או לא, וכן המשנה למלך בשכירות פ"ז ה"ב כתב כן דספק בדין הבא מכח ספק של מציאות, דינו כספק במעשה עיי"ש

ודברי רעק"א כאן סותרים לדבריו שכתב במקום אחר, דבתשובותיו סי' ל"ז, מספקא ליה היכא שיש ספקא דדינא אי אמרינן אוקי אחזקה או לא ומסיק שנחלקו בזה התוס' והר"ן, דהר"ן בקדושין כתב דנתנה הוא ואמר הוא אע"ג דהוו ספק דדינא אוקמינן אחזקת פנוי', וכן התוס' בשם רבנו שמואל מפרשים כן, שכתבו אההיא דאמרינן בב"ב ל"ב: ההוא דאמר לחברי' מאי בעית בהאי ארעא, א"ל מינך זבינתא והא שטרא, אמר לי' שטרא זיופא הוא, גחין לחיש לי' לרבה אין שטרא זיופא הוא, מיהו שטרא מעליא הוי לי ואירכס וכו' אמר רבה מה לו לשקר אי בעי אמר שטרא מעליא הוא, אמר לי' רב יוסף אמאי קא סמכת אהאי שטרא, האי שטרא חספא בעלמא, וכן ההוא דאמר לי' לחברי' הב לי מאה זוזי וכו' והלכתא כוותי' דרבה בארעא והלכתא כוותי' דרב יוסף בזוזי, הלכתא כוותי' דרבה בארעא דהיכא דקיימא ארעא תיקום: הלכתא כוותי' דרב יוסף בזוזי דהיכא דקיימי זוזי לוקמי

וכתבו התוס' שם: רבנו שמואל פירש דמספקא לי כמאן הלכתא וצריך לדחוק ולפרש ולחלק בין ספקא דתרי לתרי לספקא דדינא, דהא דלא אוקמי בחזקת מרא קמא כמו בנכסי דבר שטיא (בכתובות כ' א') דאמרינן אוקי תרי בהדי תרי ואוקי נכסי בחזקת בר שטיא, התם היו תרי ותרי וכמאן דליתנהו דמו ואוקמא ארעא בחזקת מרא קמא, אבל הכא דמספקא לן דינא כמאן התם לא שייך כולי האי למימר אוקמי' אחזקת מרא קמא ונוציא מיד המוחזק: ודוחק הוא עכ"ל, מדכתבו ודוחק הוא, הרי שדעתם דאפילו בספיקא דדינא מוקמינן אחזקה ע"ש בדבריו

אמנם לפי דבריו כאן דספק בדין הבא מכח מעשה דינו כספק במעשה אין שום ראי' שדעת התוס' בספקא דדינא מוקמינן אחזקה, דאפשר הואיל אם הדבר אמת דשטרא מעליא הוי לי' ודאי ארעא דידי' אלא דמספקינן אם האמת כדבריו או לא, ומכח זה נולד ספק בדין כמו בזימון גוזלות ושני כיסין, הוו כמו ספק במעשה ושפיר מוקמינן אחזקה ולפיכך כתבו שדוחק הוא

אמר המחבר א) נ"ל לומר מסברא חילוק אחד והוא דאי אמרינן יש ברירה א"כ אין שם שום איסור ולא שייך בו דשיל"מ כמו דלא אומרים דשיל"מ היכא דלא הוכר איסורו ועפי"ז יתיישב מה שיש לדקדק על התוס' דבעירובין מ"ה ב' ד"ה ואיבע"א וכו' הקשו אע"ג דהוי דשיל"מ