ויוסף שאול (אלישר) צג

מותרין וכו' ואם באו מחוץ לתחום או נסתפק בזה, מותרין לישראל אחר ולא לזה שבאו בשבילו עכ"ל, וכן פסק בפ"ו מה' שבת ה"ו, ז"ל: עכו"ם שהביא חלילין בשבת למת וכו' ימתין למוצאי שבת בכדי שיביא ממקום קרוב וכו', שמא בלילה הביאום ממקום אחר ובבקר נכנסו בהן, ואם ידע בודאי שממקום פלוני הביאום בשבת ימתין בכדי שיבואו מאותו מקום אחר השבת, עכ"ל הרי לך מכאן דספק תחומין נמי אסור

ונ"ל אע"פ שהרמב"ם חולק על התוס' וסובר דספק תחומין אסור, היינו היכא שהספק במקרה, כמו ספק הובאו מחוץ לתחום וכיוצא בזה, אבל ספק בדין כמו חבית שלקחו בשותפות שהיתרו ואיסורו תלוי בברירה דמספקינן הלכה כמי כדפי' לעיל בשם הר"ן, בזה גם הרמב"ם מודה דספיקו מותר אפילו יש לו מתירין, שכן כתב השאגת אריה בסי' צ' דספק בדין מקילינן יותר מספק במקרה ואני מביא תוכן דבריו מה שהכריחו לומר כן, דנסתפק שם חמץ של ישראל שהיה לו שותפות עם נכרי ועבר עליו הפסח אם מותר בהנאה או לא, והעלה שזה תלוי בפלוגתא של רש"י ותוס' בפי' אין ברירה, דבגיטין מ"ז ב' אמרינן ישראל ונכרי שלקחו שדה בשותפות טבל וחולין מעורבין זה בזה ופי' רש"י שם אין לך חטה וחטה שאין בה חצי טבל וחצי חולין. לפיכך אין לישראל תקנה עד שיעשר מיני' וביה משום דאין ברירה, ולפי"ז הואיל שבכל מקצת ומקצת יש חלק ודאי שלו וחלק ודאי של חברו, החמץ אסור מ"מ, אי יש ברירה הרי הוברר למפרע שזהו חלקו של ישראל, ואי אין ברירה הרי יש כאן תערובות מחצה על מחצה מאיסור והיתר, ולא שרינן חמץ שע"ע הפסח אלא ברובא דהיתרא, אבל התוס' חולקים על רש"י ופי' דאי אין ברירה אין כאן שום חלק ודאי של אחד מהם אלא הדבר מוטל בספק שמא לקח אחד כל חלקו של חברו או שמא לקח מקצתו לפיכך אין לטבל זו תקנה אפילו לעשרו מיני' וביה, ולפי"ז הואיל שכל דבר התלוי בברירה הוי לי' ספיקא דדינא ובדרבנן לקולא הרי החמץ מותר דאמרינן אין ברירה לקולא, כשם שאמרו יש ברירה לקולא והדבר מוטל בספק אם הגיע לו חלקו או חלקו של הנכרי וספק דרבנן לקולא

ומסיק עוד דלר' יוחנן דאמר חבית אסורה משום דאין ברירה, אע"ג דספק בדרבנן לקולא טעמו משים דסבר כרב אשי דספק יש לו מתירין אסור, והקשה לר' הושעיא דאמר חבית מותרת משום דיש ברירה בדרבנן ע"כ לית לי' דרב אשי דספק יש לו מתירין אסור: דאי אית ליה, הוה לי' למימר אין ברירה ולחומרא כר' יוחנן, וא"כ לשיטת התוס' דאין ברירה פירושו שהדבר מוטל בספק למה תלי טעמא משום דיש ברירה בדרבנן, אפילו יאמר אין ברירה נמי הדבר מוטל בספק וספק דרבנן לקולא, ותירץ דיש הפרש בין ספק בדין לספק במקרה, דאע"ג דספק ביש לו מתירין אסור בספיקא דדינא מותר דמקילינן טפי הלכך אי הוה אמר אין ברירה אע"ג שהדבר מוטל בספק הוה אסור משום דיש לו מתירין אבל כי אמר יש ברירה הוה ספק בדין ואפילו יש לו מתירין מותר זהו תוכן דבריו, וגם הפרי חדש ה' יו"ט סי' תצ"ז ס"ק ב' חלק בין ספק בדין לספק במקרה עיי"ש

ועיין מגן האלף באו"ח סי' תמ"ח סי' תמ"ח סי"ק א' שהקשה על השאגת אריה וז"ל שם: אמנם באמת דברי בעל שאגת אריה תמוהים, חדא דבגיטין פרק כל הגט מבואר דר' יוחנן אמר אף אחרון אינו פוסל (כלומר אם אמר לסופר כתוב לאיזה שארצה אגרש, וגירש בו אינו פוסל מכהונה) ר' יוחנן