ויוסף שאול (אלישר) קלה

בב"מ דף קיב ע"א אמרינן יוני שובך ויוני עלייה חייבות בשילוח ואסורות בגזל מפני דרכי שלום ואם איתא דחצרו קונה לו שלא מדעתו קרי כאן כי יקרא פרט למזומן וכו' והשתא דאמר ר"י א"ר אסור לזכות בביצים כל זמן שהאם רובצת עליהן וכו' כל היכא דאיהו מצי זכי ליה חצרו זכיא ליה וכל היכא דאיהו לא מצי זכי ליה חצירו נמי לא זכיא ליה

ועיין בריטב"א שכתב די"מ דהא דלא קנה אותם בעל השובך היינו שלא מדעתי משום דסתמא איסורא לא ניחא ליה דליקני ליה חצירו אבל אם גילה דעתו דליקני ליה ליה קנה ודעת הריטב"א דאפילו גילה דעתו לא קנה ליה ואע"ג דאשכחן דחצרו קונה לו הגניבה כמבואר פ"ק דב"מ, בגניבה לחוד הוא דרבי רחמנא לחייבו בכפל ע"ו חצרו עכ"ד

וראיתי במחנה אפרים קנין חצר סימן ד' שהביא דברי הריטב"א וכתב דאם נימא היכא דעבר וזכה בביצים קודם שעמדה האם מעליהם דזכה בהם ואיסורא דעבד עבד א"כ חצרו נמי אמאי לא קנה ליה דהא חצרו כידו ולמ"ד חצרו משום שליחות א"ש דאין שלד"ע זולת בגניבה וכמ"ש הריטב"א עכ"ד המח"א

ודבריו צע"ג דאיך אפשר לפרש כן דברי הריטב"א דהא בגמ' ב"מ דף י' ע"ב מקשי למ"ד חצר משום שליחות מהא דחצר קונה גניבה א"כ מצינו שליח לדבר עבירה וקיי"ל אשלד"ע ומשני רבינא היכא אמרינן אשלד"ע היכא דשליח בר חיובא הוא אבל בחצר דלאו בר חיובא הוא מחייב שולחו ורב סמא אמר היכא אמרינן אשלד"ע היכא דאי בעי עבוד ואי בעי לא עבוד אבל חצר דבעל כורחיה מותיב בה מחייב שולחו, הרי להדיא אמרינן דגבי חצר יש שלד"ע ול"ל דדוקא גבי גניבה אמרינן כן כמ"ש המח"א, דהא אמרינן שם איכא בינייהו כהן דאמר לישראל צא וקדש לו אשה גרושה א"נ איש דאמר לאשה אקפי לי קטן וכו' עיי"ש הרי חזינן דגם גבי איסורים אחרים שייכי הני כללי היכא אמרינן אשלד"ע א"כ הא דאמרינן גבי חצר ישלד"ע ע"כ בכל דבר עבירה אמרינן כן, וצ"ע

איברא דדבריו הריטב"א צ"ב דמדוע לא יזכה לו חצרו אם גילה דעתו דליקני ליה אף דהוי איסורא הלא חצרו וידו קונים לו כל דבר איסורא כמ"ש הגר"א ז"ל בשו"ע או"ח סימן תמ"ח ס"ק ב' עיי"ש הראיות מדברי הגמ', ומאי שנא כאן דלא מצי זכי ליה חצרו וצ"ע להבין דברי הריטב"א. וכן צ"ב דברי הפרמ"ג או"ח סימן של"ד ס"ק י"ג באשל אברהם וז"ל ושליח שהביא גט וזרק לחצירה בשבת ואמר ה"ז גיטך מגורשת דיעבד אע"ג דחצר מטעם יד או שליחות ואיהו לא מצי עביד הכי דעובר על לפני עור כבסימן שמ"ז עמ"א ס"ק ד' מ"מ אם יצאה לחוץ היתה יכולה וכו' עיי"ש עכ"ל

ודבריו תמוהים דמה בכך דאיהו לא מצי עביד הכי משום לפני עור אעפ"כ חצירה מצי זכי לה דגבי חצר אמרינן ישלד"ע וכנ"ל וצ"ע

אמר המחבר הנה יש להעיר ע"ד הריטב"א מאותה סוגיא ב"מ שציין כת"ר שליט"א במ"ש שם א"כ מצינו שלד"ע דמה בכך כיון דזה הוא דוקא בגניבה ולא באיסורים אחרים וכת"ר שליט"א אמר אלי לעיין בס' חק"ל אה"ע הל' קדושין סי' כ"ד שהוא העור כזאת ועוד הקשה שם מסו' קידושין דאהדרו למצוא ב' כתובים הבאים כאחד לענין יש שלד"ע אמאי לא הזכירו גניבה מקרא דאם המצא תמצא וכו' עכ"ל, ועוד מנ"ל