ויוסף שאול (אלישר) קיא

אא"כ עבר עבירה שחייבין עליה מלקות, מ"מ בלאו שנותן לאזהרת מיתת בי"ד כיון דמה שאינו לוקה הוא לא מפני קלות האיסור שפיר מיפסל ועפי"ז הוא מסתפק אם עבר על לאו דהת"ס אי מיפסל או לא כיון דמאי דלא לקי הוא רק מחמת חסרון התראה ולענין זה שיפסל לעדות אין צריכין כלל להתראה כמבואר שם בש"ך ס"ק כ"ד ומעתה בשלמא אי אמרינן דנפסל אתי שפיר דאין שום נ"מ בזה"ז כיון דגם לרבא דסובר כר"ל ג"כ נפסל שפיר לעדות משא"כ אם נאמר כהכרעתו שם דלא מיפסל הרי איכא שפיר נ"מ גם בזה"ז לענין עדות אי מיפסל או לא

ונראה דהנה בנתיה"מ שם סק"א מבואר דרק בלאו שאי אפשר כלל לעבור עליו כי אם בהתראת ספק אז הוא דלא מיפסל משום דכיון דלא משכחת ביה שיהא ענוש מלקות הו"ל כעבירה שאין עליה מלקות עיי"ש וא"כ לפי דברינו הרי פלוגתא דרבא ור' יוחנן הוא רק בלאו שעיקר אזהרתו הוא על ודאי ולא על ספק וא"כ כיון דמשכחת ביה שפיר מלקות נמצא דשפיר מיפסל לעדות גם בהתראת ספק דהא לא גרע מלא התרו בו כלל דג"כ מיפסל

ומדי דברי בזה נלע"ד להעיר דהנה בש"ך יו"ד סי' ט"ז ס"ק י"ז כתב וז"ל: ודע דנ"מ בהא שהיו לוקין אפי' לדידן דאז הוה פסול לעדות עכ"ל ומוכח שם מדבריו דבכה"ג שאין לוקין משום ספיקא דחוששין לזרע האב אינו פסול כלל לעדות אפילו מספק והיינו משום דספק עבירה חשובה כעבירה שאין בה מלקות וגם ספק פסול אין עליו, אמנם הגאון רע"א ז"ל כתב שם בהגהותיו וז"ל: והכא דהוה ספק אם חוששין לזרע האב הוא פסול מספק וכמו באוכל ספק חלב ספק שומן דנראה דפסול מספק דאף דאנן לא מלקינן מספק מ"מ הוי כמו בלא התראה דפסול משום דהלאו בעצמותו חמור עכ"ל הרי דפשיטא ליה להגרע"א שהאוכל ספק שומן ספק חלב נפסל שפיר מספק

והנה הן אמנם דמההיא דהאו"ת ונתיה"מ הנ"ל לא קשה מידי משום דשאני התם דאי אפשר כלל במציאות שיהא ענוש מלקות על אותו הלאו הואיל ולא משכחת אלא בהתראת ספק ולכן חשיב כלאו שאין בו מלקות משא"כ בספק אותו ואת בנו וכדומה שפיר י"ל כהרע"א דנעשה בכך ספק פסול, אבל מ"מ צע"ג מפ"ב דבכורים מ"י דתנן התם שהכוי חלבו אסור כחלב בהמה ואין חייבין עליו כרת ועיין ברע"ב שכתב דנ"מ לענין זה שאינו מביא קרבן על שגגתו וכתב ע"ז התוי"ט: כלומר דאילו כרת גופיה הא קמי שמיא גליא, אבל הרמב"ם והר"ש לא כתבו כן אלא פירשו דילמא חיה הוא ונ"ל טעמם דהא מ"מ בספק אכלו ולפיכך אע"פ שהוא מזיד אין ענשו כרת עכ"ל ומשמע מזה שהתוי"ט סובר שאפילו אי קמי שמיא גליא דחלבו הוה כחלב בהמה מ"מ אינו חייב כרת משום דכל שהוא עצמו לא ידע שהוא עושה איסור ודאי שהוא חייב עליו כרת לא נקרא כלל מזיד ואינו חייב כרת וא"כ ה"ה נמי לענין פסול עדות אם ידע רק שהוא ספק חלב והזיד לא מיקרי כלל כהזיד בדבר שיש בו מלקות ולא נפסל כלל לעדות

וכן נלע"ד להוכיח מפסק הרמב"ם בפ"ט ממעשה הקרבנות הי"ג שכתב הלחם המורם מן התודה ספק תרומה הוא לפיכך אין חייבין עליו מיתה וחומש כתרומה ואינו מדמע כתרומה ועיי"ש בכס"מ שכתב ועל מ"ש ואינו מדמע כתרומה יש לתמוה דכיון דספיקא הוא הו"ל למפסק לחומרא, וכתב הר"י קורקוס ז"ל ואפשר שבתערובת המותר מן התורה קאמר כי שיעורה מדרבנן הוא לדעת הרב כמו שנתבאר במקומו הלכך אזלינן לקולא עכ"ל ולכאורה תמוה הדבר לפי כללא דהש"ך בסי' ק"י דין י"ט דאע"ג דספיקא