ויוסף שאול (אלישר) קי

ברם לכאורה קשה דאכתי איכא נ"מ גם בזה"ז לענין מלקות ותשלומין הבאין כאחד דאי התראת ספק שמיה התראה וצריך להיות מן הדין ענוש מלקות הרי הוא פטור מהתשלומין דבהדי מלקות, משא"כ אי לאו שמיה התראה שפיר חייב בתשלומין משום דהוי כחייבי מלקות שוגגין דמחייבי בתשלומין וכן מצינן בנתיה"מ סי' א' סק"ג שהקשה על פסק הרמ"א בעדים שהעידו עדות שקר והוזמו דאם הוציאו ממון על פיהם ואי אפשר למיהדר דמחייבין אותם לשלם, דהא תפ"ל דכיון דבני מלקות נינהו משום לא תענה הרי מלקות פוטר מתשלומין ועיי"ש שהעלה משום כך דבר חדש דכיון שגם במקום מומחים ממונא משלם ולא לקי כדגלי קרא בהזמה לכן גם במקום שהתשלומין הוא משום גרמי ולא משום כאשר זמם ג"כ חייבין שפיר בתשלומין. ויצא לפי"ז חדוש גדול דבכה"ג שהעדים לא הוזמו אלא רק הוכחשו ודאי וכההיא דבא הרוג ברגליו כיון שגם במקום מומחים היו לוקין ולא משלמין גם עכשיו לאו בני תשלומין נינהו

וא"כ הרי מוכח ע"פ דבריו שהוא סובר דגם בזה"ז שאין לנו בי"ד מומחין שיוכלו לחייב מלקות אפי"ה שפיר חשיב כחייבי מלקות מזידין ולא שוגגין, ועיין גם בתרומת הכרי סי' של"ח שכתב דמההגה' אשרי בפ' החובל גבי החובל בשבת ויו"ט ג"כ מוכח דאף האידנא שאין לנו בי"ד סמוכין מ"מ אם התרו בו פטור מתשלומין משום דהוי כחייבי מלקות בזמן המומחים במקום שאין ב"ד כיון דלמחר ייתי משיחא וילקה, וא"כ בנ"ד נמי הרי איכא שפיר נ"מ גם בזה"ז לענין תשלומי ממון דבהדי הך לאו

ולכאורה היה נראה ליישב עפ"י דברי הקצוה"ח בסי' ל"ח סק"א שכתב דרבא סובר כר"ל דחייבי מלקות שוגגין נמי פטירי מתשלומין כיון דחזינן דבגמ' כחובות מפרש התם רבא טעמיה דר"ל משום דיליף גז"ש מכה מכה ממיתה עיי"ש, ומעתה כיון דהא דפליג רבא אר' יוחנן וסובר דהתראת ספק לא שמיה התראה הוא רק בלאו שעיקרו נאמר על ודאי נמצא דאף אי לאו שמיה התראה ואינו לוקה מ"מ הרי אין זה אלא כחייבי מלקות שוגגין כיון דעיקר הלאו הוא לאו שיש בו מלקות, ונמצא דגם לדידיה פטור שפיר מתשלומין אחרי שהוא סובר בהא כר"ל וליתא כלל שום נפקותא בזה"ז

אבל נראה דאישתמט ודאי מהקצוה"ח הך מימרא דרבא בגמ' יבמות דלהדיא מוכח דסובר ודאי כר' יוחנן דחייבי מלקות שוגגין חייבין בתשלומין דאל"כ הא איכא נמי הך ואמאי פסק כוותיה רק בתלת ולענין התשלומין דבהדי מלקות הרי נוהג שפיר גם בזה"ז, וגם מצאתי שלהדיא כתב כן הר"ש בפ"ז דתרומות דרבא סובר ודאי כר' יוחנן דחייבי מלקות שוגגין חייבין בתשלומין משום האי טעמא דהא לא סובר רבא כר"ל אלא בתלת ותו לא עיי"ש וכיון שכן הרי הדרא קושיא לדוכתה דהא איכא שפיר נ"מ גם בזה"ז לענין תשלומי ממון דבהדי הך לאו דהתראת ספק

אמנם נראה דאישתמיט נמי מהנתיה"מ דברי הש"ך בחו"מ סי' של"ח סק"ב שכתב: ועוד נ"ל דבזה"ז אפילו הי' מלקות ותשלומין כאחד ג"כ חייב ממון דהא קיי"ל דאם לא התרו בו או ששגג חיוב בתשלומין אלא דגבי חייבי מלקות בעינן דוקא היכא דלוקה ממש וא"כ בזה"ז הוי כלא התרה בו וכן משמע מדברי מהרש"ל פ' הכונס סי' ו' עכ"ל, וכיון שכן הרי ליתא כלל שום נפקותא בזה"ז כיון דבזה"ז הוו כחייבי מלקות שוגגין דקיי"ל שחייבין בתשלומין ודוק

אולם עדיין צ"ע דהנה באו"ת סי' ל"ד סק"א כתב דאע"ג דאינו נעשה פסול לעדות