ויוסף שאול (אלישר) קג

מחי' זה ופליג על ריו"ח בלי שום טעם וסברא והוצרך להעמיד דברי ר"י דסתרן כתנאי והלא טעמא דריו"ח מסתבר דרק לגבי מלקות הקל אמרינן התראת ספק שמה התראה, משא"כ לחייבי מיתה מחמרינן טפי ולא חשבינן ליה התראה לחייבו מיתה, וא"כ מזה מוכח דגם ריו"ח לית ליה חילוק זה ולא שאני ליה בין מיתה למלקות ולכך פליג ר"ל עליה בטעמא דמסתבר טפי דאין להעניש בהת"ס אפי' במלקות וס"ל כאידך תנא דר"י דלא הוי התראה, ולזה הוצרך להעמיד דברי ר"י כתנאי

ג) ולעיקר הקו' דהנוב"ת על הרמז"ל דלא פסק ההיא דהכה לזה וחזר והכה לזה וכו' י"ל בפשיטות עפ"י מ"ש בפ' ט"ז מהל' סנהדרין ה"ב שמלקות במקום מיתה עומדת עי"ש, דמזה נראה דמיתה ומלקות שקולים נינהו וכיון דפסק לגבי מלקות דהת"ס שמה התראה ממילא משמע דה"ה לגבי מיתה דשמה התראה, דאין מקום לחלק ביניהם, משא"כ לסברת הנוב"ת דיש חילוק בין מיתה למלקות, אכתי אינו מיושב מדוע לא פסק הרמז"ל בהל' ממרים ההיא דהכה לזה וחזר והכה לזה דלא הוי התראה דסתמו כפי' נראה דגם במיתה סובר דהוי' התראה כדין זה דמלקות ולפי הנוב"ת דבמיתה לא הוי התראה היה צורך שיבאר בפי' דלא הוי התראה שלא יבא הטועה לטעות

ד) במ"ש כת"ר למצוא מקור לחילוקו הב' של הנוב"י ז"ל דיצא לחלק בין לאו המפו' בתורה על הספק לאינו מפו' דג"ז הוה הפך הירושלמי וע"ז חקר כת"ר למצוא מקור, הנה לכאורה היה נ"ל למצוא מקור לזה מסו' דחולין ד"פ ע"א דאיתא התם בתיש הבא על הצביה ולאיסורא, דרבנן סברי חוששין לזרע האב וכו' ופרש"י אבל מלקות ליכא דשמא אין חוששין ואפי' מקצת שה ליכא הלכך הו"ל הת"ס ול"ש התראה עכ"ל, דמשמע מזה דאי שמה התראה לוקין עליה והנה הרמז"ל בפי"ב מהל' שחיטה ה' ח' פ' כרבנן דאיסורא איכא ולא מלקות ומבואר מזה דסובר דהת"ס ל"ש התראה, וזה הפך ממה שפ' הוא עצמו בהל' סנהדרין כריו"ח דהת"ס ש"ה ולדברי הנוב"י ניחא דיש חילוק בין לאו המפורש בתורה על הספק ללא מפורש, דמה שפסק בהל' סנהדרין הוה בלאו המפורש על הספק וכאן באותו ואת בנו אין הלאו מפורש בתורה עה"ס דהרי יש להעמידו באו"ב, בודאי כן היה נראה לכאורה להביא סיעתא לחי' הגאון נוב"י ז"ל הנ"ל

ה) אמנם אחרי התבוננות קצת נראה דאין כאן שום ראיה מפרש"י הנ"ל דשם באו"ב לעולם לא יבא לידי מלקות כיון דאנן מספ"ל בעיקר הדין אם חוששין לזרע האב או לא, וכיון דלא ברירא לן מלתא אם חוששין לזרע האב ודאי דלא מלקינן ליה דאפשר דלא עבר על לאו דאו"ב, ודברי רש"י דאתי עלה משום הת"ס בודאי דאינם מדוקדקים ואין כונתו לומר דאי הוי סבירא לן דהת"ס ש"ה הוה לוקה, אלא ר"ל דכאן הוי הת"ס לעולם כיון דגם העבירה היא בספק, ואפי למ"ד הת"ס ש"ה בזה יודה דלא הוי התראה כיון דאין כאן עבירה ודאי, וכן ראיתי שוב להגאון שד"ח כללים מע' ההא אות נ"ג שהביא מהגאון שו"מ ח"ב סי' חי"ת ומה' כסף נבחר ומהרי"ו פיק והרמ"ע מפאנו ז"ל שעמדו בזה על פירש"י הנ"ל והגיה מהר"י פיק דצ"ל דעבירת ספק היא, והרמ"ע מפאנו כתב דבאמת כונת רש"י דאף דקי"ל הת"ס הוי התראה כאן דאי אפשר לברר, לכ"ע אין לוקין ולשון מושאל קאמר, כלומר דבכה"ג לכ"ע הת"ס כי האי לא הוי התראה עי"ש

ו) והנה מחי' זה הב' של הנוב"י מבואר