ויוסף שאול (אלישר) קב

משמע דקאי לכו"ע ולכן כתב דאינו במשמע ולכן הכריע דגם בזה היא מותרת לבעלה וכדאמרן משום דכי בעל ולא קידש לא עבר אלא אדרבנן ונמצא דמ"ש ואינו במשמע אין הר"ן בא לסתור אלא לפרש דטעמא דאפקעינהו מועיל שפיר גם באשת כהן וכשנבעלה לפסול לה ודוק

ועפי"ז יתישבו דברי הדרכי משה בטור אה"ע סי' ז' שכתב בההיא דגזירת אוסטרייך שהותרו הנשים עפ"י הגדולים לבעליהן אפי' לכהנים "דלאו מדינא אלא משום צורך שעה שראו שיש ח"ו לחוש לעתיד לנשים שאם ידעו שלא יחזרו לבעל נעוריהן שלא יקלקלו ולכן הקילו ואין לומר דמנלן שיש להקל בחשש איסור דאורייתא דנ"ל שסמכו אהא דאמרינן כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש ויש ביד בי"ד לאפקועי קדושין מינייהו והוו כפנויה שאף אם זינתה מותרת לבעליהן עכ"ל, וכתב ע"ז האב"מ בסק"ה וז"ל: ודברי דר"מ לא הבנתי דהא נבעלה לפסול אפי' פנוי' נמי נפסלה לכהונה וא"כ מה בכך דהפקיעו לקדושין לעשותן כפנויות ועיין ר"ן סוף נדרים במשנה האומרת טמאה אני לך ע"ש משום דאפקעינהו דרבנן לקדושין מיני' והקשה באשת כהן ובפסול לה דאפילו פנויה נאסרת מאי איכא למימר ע"ש וצ"ע עכ"ל אבל לדברינו ניחא כיון שעקירת הקדושין הוא גם מכאן ולהבא ולכן הו"ל כבעל ולא קידש, וממילא י"ל דגדולי אוסטרייך שהתירו סמכו על דעת הרמב"ם שחולק על דעת הראב"ד וסובר שרק כהן גדול באלמנה לוקה בבעל ולא קידש אבל באיסור גרושה וזונה לא לקו אא"כ קידש, ולכן משום חשש תרבות רעה התירו שפיר איסורא בדבריהם ולא קשה מידי מהר"ן כיון דלדברינו אדרבה הוא שגם הר"ן סובר כן

ונמצא לפי"ז דבההיא דגזירת אוסטרייך לא התירו אלא לבעליהן והרי כאילו התירו להן משום חשש חרבות רעה לדור עם בעליהן בלא קדושין משא"כ אם מתו בעליהן אסורות הן שפיר להתקדש לכהנים משום איסור זונה כיון דאי קידש ובעל עובר ודאי בשני לאוין דאורייתא

אמר המחבר א) במה שהעיר כת"ר ע"ד הגאון נוב"ת חלק אה"ע סי' ע"ז במה שיצא לחלק בדין התראת ספק שמה התראה בין חיוב מלקות לחיוב מיתה, דזה היפך סוגיא ערוכה בירושלמי פי"א דיבמות, הנה כבר קדמו בזה הגאון שד"ח ז"ל כללים מע' ההא אות נ"ג ד' ק"ו ע"א כמו שהראה לי ידידי הרה"ג אביר ועקב עדס שליט"א, ועוד איתא בירוש' פ"א ה"א מברכות במי שעשה מלאכה בב' ביה"ש והתרו בו דחייב סקילה ממ"נ אלמא דהת"ס שמה התראה ואפי' למיתה וסתם ירוש' הוא ר' יוחנן כמ"ש ביפ"ע שבת ל"ה א', ולדידי לא רק מירושלמי הויא תיובתא להנוב"ת אלא גם. מתלמודא דידן מסוגיא ערוכה בחולין פ"ב ע"ב דפריך מר' יהודה לר"י מאכל מזה כזית ומזה כזית אינו סופג אלא ארבעים, אההיא דהכה לזה וחזר והכה לזה דסבר ר"י דפטור משום דהוי התראת ספק יעי"ש, ואם איתא לחילוק זה הי"ל לחלק בפשי' בין מיתה למלקות ודוחק לומר דההיא סוגיא אזלא אליבא דר"ל דאינו מחלק בין מיתה למלקות, דמסתמא סתמא דתלמודא קאי אליבא דהלכתא, וקי"ל דריו"ח ור"ל הל' כריו"ח והוא סובר דהת"ס שמה התראה, ואם איתא דחילוק זה מוסכם אליבא דריו"ח לא הוה שתיק מינה תלמודא בחולין

ב) עוד אני תמה דאם איתא דיש מקום לחילוק זה לריו"ח אמאי נד ר"ל