ויוסף שאול (אלישר) קא

זה של החת"ס בתשו' מוהראנ"ח סי' מ"ה שנשאל שם על אשה שנתעברה ואומרת שהיא מעוברת מפלוני שקידשה והלה מכחיש ואומר שמעולם לא קידשה ולא בא עליה ובאו אח"כ עדים שהיא מקודשת לו אלא שאין העדים ויודעים למו היא מעוברת, ונסתפק שם אם האשה מותרת לו משום דכיון שלענין זה שהוא אומר שלא קידשה הרי איכא סהדי דמכחשי ליה ונמצא דבזה שהוא אומר שלא בא עליה הוי כאומר על אשתו שזינתה ושווי' אנפשי' חתיכא דאיסורא או אפשר דכיון שע"פ דבריו הרי אינה אסורה לו הואיל והוא מכחיש ואומר שמעולם לא קידשה ונמצא דלא שווי' כלל אנפשי' חד"א הואיל ולדבריו זינתה כשהיא פנויה ועי"ש שלא הכריע בדבר וכתב: "שהסברא נוטה לכאן ולכאן ודבר זה צריך חפוש בספרים" רק כתב שם דנראה לו להחמיר משום דמסתבר דדמי לההיא דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דפלגינן דיבוריה לחובתו עי"ש ולפי דברינו הרי מבואר דעת התוס' דגם בכה"ג חשיב שפיר כשווי' אנפשיה חתיכה דאיסורא והדרא קושית החת"ס לדוכתי'

ולכן נלענ"ד כוונה אחרת בדברי הר"ן דהנה בהא דאמרינן בכל הש"ס אפקעינהו רבנן לקדושין מיני' מסתפק הגאון בעל השיב משה בסי' ע"ח ורוצה לפרש במה שמתירין להן גם מכאן ולהבא לדור יחד כדרך איש ואשה אע"ג דעקרו חכמים לקדושין מינייהו היינו משום דאמרינן שדעת חכמים היא דאם נבעלה נפקעה הקדושין דמעיקרא ולא חלין כלל עד עכשו אלא הוי כאילו אמר מעיקרא הרי את מקודשת לי לאותו הזמן שירצו חכמים ולכן אמרינן דרק מעיקרא בשעה שזינתה היתה פנויה אבל מעכשיו הרי היא מקודשת לו שפיר בקדושין גמורין עו"ש

אמנם כדי ליישב קושיא חמורה זו של החת"ס נראה דעיקר קושית הר"ן היתה רק דאיך יש כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה בקום ועשה כיון דהא דשווי' אנפשי' חד"א הוו ודאי איסור תורה כמבואר ברמב"ם פ"כ מאיסורי ביאה הי"ג עי"ש, אבל מה שהיא מותרת לו מכאן ולהבא בלא קדושין הא לא קשה לן מידי כיון דאיסור פנויה אינו אלא מדרבנן והפה שאסר הוא הפה שהתיר ועיין בזה בברית אברהם אה"ע סי' נ"ט אות ג' וכיון שכן י"ל דרב נחמן סובר כרבא דאמר קידש ולא בעל או בעל ולא קידש אינו לוקה, ועיין ברמב"ם פ"ז מאיסורי ביאה דסובר דה"ה נמי באיסור זונה אמרינן כן דכי בעל בלא קדושין לא עבר אלא אדרבנן וכמבואר במגדל עוז שם בפשו' דאיסורא דרבנן ודאי איכא עי"ש וכיון שכן ניחא שפיר בההיא דאהלווי' ונפטוי' דהואיל והקדושין נעקרין לגמרי מכל וכל גם אלהבא נמצא שאף לדברי האשה שנבעלה לעכו"ם אינה אסורה כלל לבעלה מה"ת בלא קדושין ולכן כיון שהאיסור הוא רק מדרבנן שפיר אמרינן דהם אמרו והם אמרו והתירוה לבעליהן משום טעמא דשמא נתנה עיניה באחר

והן אמנם דבכל אפקעינהו רבנן לקדושין מיניה דמצינו בש"ס שפיר י"ל כמ"ש בהשיב משה כדי שלא נאמר דאיכא קלקולא בזה שאנו מתירין אותן לדור אח"כ בלא קדושין מ"מ בכה"ג דנד"ד כשבעלה כהן שפיר נפקעין הקדושין לגמרי ואף מכאן ולהבא כפנויה הוא דחשבינן לה הואיל ואיכא טעמא דשמא נתנה עיניה באחר ולפי"ז מה שכתב הר"ן "דבאומרת טמאה אני לך שנבעלה לנתין או לממזר אינה מותרת לבעלה ואינו במשמע" היינו משום קושית החת"ס מכל העובדות שהזכירו שם אח"כ בגמ' ולכן סובר דאף די"ל דסוגית הגמ' אזלא הכא אליבא דרבא דקידש ולא בעל אינו לוקה, מ"מ מדלא פריך הגמ' הניחא לרבא וכו'