וידבר דוד קמא

שאינם עשויים להשאיל ולהשכיר לומר לקוחין הן בידי אם לא מסר לו בעדים, אבל מסר לו בעדים וגם ראה בעדים בידו לא מהימן לומר לקחתיו ממך כיון דבתורת פקדון בא לידו, אבל אם לא ראה בידו אעפ"י שמסר לו בעדים נאמן לומר לקוחים הם בידי במגו דהחזרתים לך. דקי"ל המפקיד אצל חבירו בעדים א"צ להחזיר לו בעדים ונשבע היסת שלקחו במגו דהחזרתיו, דגם באותה טענה היה נשבע עכ"ל, וכך הם דברי הרי"ף שם לענין מפקיד ונפקד וז"ל הרמב"ם בפ"י מהלכות שאלה, הפקיד אצל חבירו בעדים ובאו עדים שזה החפץ שבידו הפקידו אצלו אין השומר יכול לטעון ולומר חזרתי ולקחתיו הימנו או נתנו לי במתנה לפיכך אם מת השומר מוציאין הפקדון עצמו מן היתומים בלא שבועה ע"כ. וכן העתיק מר"ן ז"ל סי' הנז' לשון הטו"ר כנז'. והשתא הכא בנד"ד שהפקיד אצלו בעדים דהודאת פיו כמאה עדים דמי וגם הנייר הנז' יוצא מתחת יד אחר וגם בנייר דהודאה הנז' כתוב בו סימן מובהק של הנייר הנז' דלא שייך שיהיה בנייר אחר שאינם עושים בעלי הגורל כ"א נייר א' מזה, א"כ הו"ל עדים וראיה וסימן מובהק א"כ אפי' היה אביהם קיים והיה טוען שלקחו או נתן לו במתנה אינו נאמן לכ"ע, ואם מת מוציאין מן יורשיו בלא שבועה כנז'. והא דראה בידו עיין מ"ש מור"ם סי' ע"ב סעי' י"ח שאם הוא מפורסם שהוא בידו אעפ"י שאין כאן עדים שראו בידו אינו יכול לטעון לקוחים הם בידי שהרי אין כאן מגו דהחזרתי דירא לשנות הידוע וגם אם יש ע"א שראה בידו והוא טוען לקחתי אינו נאמן דלית ליה מגו דהחזרתי דהו"ל מחוייב שבועה להכחיש את העד ואינו יכול לישבע שהרי מודה לו ולכן אינו נאמן וכן הוא דעת מר"ן בש"ע סי' ע"ב סעי' כ"ב וכתב הרב כרם שלמה אפי' לא ראו החפץ סמוך להעמדתם לדין אלא שראו החפץ ביד לוי אחר מות יעקב אביו אז לכ"ע לא טעני ליה מדי ומוציאין מיד לוי התכשיט ונותנין אותו ביד שמעון וא"כ טענת היורש הנז' שאמר שאמ"ל אביו שלו היא כיון שיש עדים וראיה כנז' אינה כלום, ואפי' מ"ש רבינו הטור והביאו מור"ם סי' רצ"ז שאם היורשים טוענים בריא שאמר להם שלו הוא נאמנים בשבועה היכא דליכא עידי ראיה, נלע"ד דזה לא שייך בנד"ד שהרי כתב רבינו הטו"ר ומר"ן ז"ל סי' קל"ד סעי' ד' אם הטלית יוצאה מתחת ידי אחר ואמר בפני אמרת לאומן למוכרו לי ולקחתיו ממנו נאמן במגו שהיה אומר אתה מכרתו לי, אבל כשטוען שהאומן מכרו לו שאמר שאתה מכרתו לו אינו נאמן, ומ"ש אחר שאמר משם האומן אינו נאמן והיורשים שאמרו משם מורישם שלו הם נאמנים בשבועה, ולפי מ"ש הסמ"ע שם סי' קל"ד ס"ק י"ב דהכא מיירי דאיכא עדי ראיה ומשו"ה אף אם נאמין לדברי הלוקח שהאומן אמ"ל שקנהו מ"מ האומן גופו אינו נאמן שקנהו היכא דראינוהו בידו אתי שפיר דהכא בסי' רצ"ז גבי היורשים ליכא עדי ראיה אבל לפי מ"ש הרב הש"ך שם ס"ק ה' דכתב משם הרשב"א ז"ל דאפי' בלא עדי ראיה שהלוקח עומד במקום עדי ראיה א"כ חזרה החקירה לדוכתה, וראיתי להרב כרם שלמה סי' ע"ג שכתב לחלק בין אם טענו היורשים אמר לנו אבינו שלו הוא ובין אמ"ל שלקחו אם אמרו אמ"ל שלקחו הגוי דינם כמ"ש בסי' קל"ד במי שלקח מן האומן ואמר שאמ"ל האומן שלקחו שאינו נאמן, ואם טענו אמ"ל שלו הוא נאמנים בשבועה ופי' החפץ זה שלו הוא ר"ל שלו הוא מעולם א"כ בנד"ד ממ"נ אין טענת היורש כלום אם פי' דבריו הוא שהוא מעולם ואין לשום אדם חלק בו הרי כ"י מכחישו שיש לחבירו חלק בו