וידבר דוד קכח

כתב הרשב"א הובא בב"י סי' קנ"ד מחודש י"ז דחורבות עשויות להבנות ובתים עשויים להגביה ומניעת מצד עצמו לא הוי רק כשאינו עשוי כלל מתחלה לתשמיש זה אבל כשעשוי לתשמיש זה רק שנפל בו קלקול כיון שעומד לתיקון כמתוקן הוא וזה לא שייך בגד"ד כיון שהגג הקטן הזה מתחלת עשייתו לא הוי עומד לבא לשם לצורך תשמיש יבשות בגדים וכיוצא בזה: ומההוא דהרב ד"מ שרוצה לעשות מהמלצנדרא דירה קבועה, הנה שם מלצנדרא לא ידעתי ומהו תשמישתו, והדברים נראים שאין צריך להוסיף בבנין לתקנו לצורך דירה תדירית רק שעד אז לא היה דר שם ועכשיו רוצה לדור שם ופשוט שאינו יכול לעכב עליו כיון שלא היה המניעה בעצמות המלצנדרא שלא היתה עומדת וראויה לתשמיש ודירה תדירי רק מצד האדם שלא היה דר שם וכבר נתבאר דלא אבד זכותו עי"ז: ומההוא דתורת חסד סי' קפ"ח ודאי דאין ראיה דהא שם מבואר (דגם כשיסיר האצטבא) בצירוף טעם ההיתר שיכול לישב בה באופן שלא יתכוון נגד הפתח ובנד"ד בעת רדתה מהגג א"א שלא יהי' פניה נגד החלון, וכבר כ' בכללים בדרכי הפוסקים מבעל כנה"ג כלל נ"ח בשם הרדב"ז דכשכותב איזה פוסק כמה טעמים על איזה דין, אין אנו למדין מזה למקום אחר דלא שייכי כולהו טעמי יעו"ש, וגם מ"ש דרובא דרובא דהפוסקים ס"ל דבדבר שאין מבורר ולא הוי נזק גדול המזיק הוא המוחזק, אין זה שייך כלל לנד"ד דבנד"ד ההיזק הוי ברור שהרי מוסיפה היא בהיזק ראייתה, וגם לפי דבריהם שיש ספק בזה מחמת פלוגתא שיש מתירים להוסיף היזק מ"מ כיון דאין הספק בעצמות ההיזק רק הספק הוא בחזקת ההיזק שמא מחמת שהוחזק להזיקו מעט אחזיק גם להיזק גדול זה הוי ספק בחזקת ההיזק וגם מהריב"ל מודה בזה כיון דההיזק הוי ודאי, וכל מה שדברנו עד כה הוא רק לענין טענה הראשונה שיתרבה זמן תשמיש הגג שלא במקום מחודש אולם באמת יש לה"ר נח שלשה טענות אחרות: הטענה הב' דכשעומדת על שתי מדרגות הראשונות רואה בו גם דרך לוחות זכוכית העליונות בזה הוי היזק ממקום מחודש וכחלון אחר דמי והוי כבונה נגד חלון אחר בענין שיוכל להסתכל בו, וגם הא כתב הרב ב"ד ח"מ סי' פ"ה דבמגביה התקרה הוי כאלו היה החלון גבוה והשפילו, רק התם מיירי בחלון של המזיק, ובנד"ד הוי החלון של הניזוק ומ"ש זה מזה: גם הטענה הג' אם מתחלה לא היה לבני הבית השלישי תשמיש על הגג ועתה יעלו על גגם דרך הגג הקטן ודאי דמוסיף לו עין רואים ויכול למחות בטענת ריבוי הדרך, עיין ח"מ סי' קנ"ד ס"ח וס"ב דטעמא הוא דליכא צניעות כדמעיקרא כמ"ש הרשב"ם ב"ב דף ס' רע"א ד"ה שמרבה עליהן: והטענה הד' ודאי דטענה חזקה היא דהא מוספת ממש בנין חדש ותוכל לראותו משם בעת רדתה מהמדרגות, ועיין בס' מטה שמעון ס' קנ"ד אות ח"י על דברי הב"י דאפי' הוציא מן הצד ואינו מכוון כנגד שייך היזק ראיה ועיין בתשו' מהרי"ט רס"י קי"ד שמתחלה היה לכ"א מחבירו היזק ראיה באלכסון ודן שם מהרי"ט בענין חזקת היזק ראיה ולא רפרף לומר כיון שלא היה מכוון כנגד לא הוי היזק ראיה וממילא לא הוי חזקה אלא ודאי דגם שלא כנגד