וידבר דוד קכה

הרמב"ן ז"ל מיירי נמי שפתח חלון על גג הבית מה שלא הי"ל מקודם וכל הנדונות הנז' כיון שיש בהם דבר חדש איכא לספוקי בהו, כמ"ש והוצרכו הרבנים ז"ל לפסקים משא"ך בנד"ד שלא עשתה שום תוס' היזק ממקום חדש ולא בנין חדש כ"א מדרגות שעולות בהן לעת הצורך בלי שום קבע הא ודאי פשיטא ופשוט דכ"ע מודו שאין שכנה יכול לעכב עליה: ומעתה אין צריך להשיב ע"ד הרב הפוסק נ"י שכל דברי הרבנים הנז"ל עומדים לנגדו ומה שדחה תשו' הרמב"ן ז"ל שהביא מר"ן הב"י בסי' קנ"ד כנראה שלא ראה מקור הדברים בגוף התשו' וכבר העתקנו גוף התשו' לעיל דמינה מוכח סתירה לדבריו ומה שהביא כדמיון ראיה מהסמ"ע סי' קנ"ט סק"ו הרואה יראה במפ' ז"ל ובפרישה ודרישה שם דאין הנדון דומה לראיה כלל, ומ"ש בטענה הב' שמחמת המדרגות יוזק ג"כ מבעה"ב הב' העולה על המדרגות לא ידענו מי גילה לו רז זה שאין בני החצר רשאין להשתמש בגג הכיפה הנז' ואין לבעה"ב רשות להשתמש כ"א הוא לבדו בכיפה הנז' שלו ולא שכניו, אטו כשנתנו רשות לבעל החלון לפתוח היה תנאי בניהם שלא יוכל לעלות על הגג הנז' ולהשתמש בו כ"א הוא לבדו ולא שכניו וזהו דבר שאין הדעת סובלתו: ותא חזי מ"ש מור"ם ז"ל רס"י קנ"ד דאפי' שותף בחצר יכול למלאת ביתו אכסנאין ודיורין כל שאינו מוסיף בנין חדש אפי' יש לחוש מטעמא דחסרון קרקע, וכ"ש בנד"ד שאין לבעל החלון שום זכות בגג שלה כ"א חזקת חלונו הפתוח על גגה ולמה שהחזיק הוא שאינה יכולה לבנות כנגדו ולהאפיל עליו עד שתעשה הרחקה כפיה"ד, והמדרגות הנז' המה רחוקים הרבה מן החלון הנז' יותר מד"א של תורה, גם זה הגג הוא בשוה ונמוך וניחא תשמישתיה מסתמא אמרינן דינו כחצר להשתמש בו כל הדרים בחצר, ועיין מ"ש הרב דו"פ מ"ש בדברי הרמ"א ז"ל: ומעתה אף אם ת"ל שבכל מה שכתבנו יש פלגותא דרבוותא מערכה מול מערכה מ"מ עין ל'ו ראתה להר' לח"ש סי' י"ו שכתב וז"ל היכא דאיכא פלגותא דרבוותא בנזקי שכנים מי המוחזק נפל המחלוקת בין הפוס' ז"ל די"א דהמזיק הוא המוחזק והוא דעת מהרא"י ז"ל בכתביו סי' קל"ז וכתב הכנה"ג ז"ל בסי' קנ"ג אות כ"א דמסתמא קאמר מהרא"י בין בהיזק מבורר בין בשאינו מבורר בין בנזק גדול בין קטן וכו' והסברא הב' היא היפך מזה שהניזק הוא המוחזק והיא ס' מהרשד"ם ז"ל הס' הג' היא ממוצעת דכל שהנזק מבורר הניזק הוא המוחזק, וכל נזק שאינו מבורר המזיק הוא המוחזק, והיא דעת מהריב"ל ומהר"א ששון ז"ל, הס' הד' היא דבנזקין גדולים כקוטרא ובהכ"ס ודכוותייהו הניזק הוא המוחזק בין מבורר בין שאינו מבורר ובנזקין קטנים המזיק הוא המוחזק בין מבורר בין שאינו מבורר עכ"ל: נקטינן מדברי הפוס' הנז"ל דרובא דרובא ס"ל בדבר שאינו מבורר ולא הוי נזק גדול כקוטרא ובהכ"ס וכו' המזיק הוא המוחזק, ומה גם אם בונה בתוך שלו כמ"ש הרב כרם שלמה ז"ל סי' ג"ל ונפקא מינה לנדו"ד שאין ההיזק מבורר ואינו נזק גדול והוא באקראי ובונה בתוך שלו לית דין ולית דיין שהיא הנקראת מוחזקת: ומעתה כל ישר הולך עיניו יחזו עפעפיו יבחנו שאין בטענות הר' נ"י