וידבר דוד קכד

תדיר והגג הנז' עשוי לדירה וניחא תשמישתי' שהוא נמוך וקרוב לאמצעה של חצר ואינה מוספת היזק ממקום אחר אלא ממקומה הראשון והוא באקראי כנז' בודאי שלא יקרא תוספת היזק כלל: וגדולה מזו ראינו להרמב"ן ז"ל במיוחסות סי' צ"ב הביאה מר"ן ז"ל סי' קנ"ד וז"ל בגוף התשו' מה שטען שמעון שהיה מגולה אינך יכול לעמוד שם בגשם בשלג ועכשיו אתה נכנס שם בכל שעה וכו' אינה טענה וכו' ועוד שהטענה עצמה אינה טענה דכיון שאדם משתמש בביתיו ויכול להשתמש בהם בכל עת וזמן שירצה אין מן הדין שנאסר עליו שלא לקרות ביתו שאין אומרים לאדם שלא יתקן דירתו ובלבד שלא יוסיף שם פתחים וחלונות וחשש זה לא שמענו בשום מקום בגמ' ואדרבא לכאו' יראה היפך מזה בגמ' מדתנן פ' חז"ה לא יפתח אדם חלונותיו לחצר השותפין ואמר בגמ' מאי איריא לחצר השות' אפי' לחצר חבירו נמי לא מיבעיא קאמר ל"מ לחצר חבירו דלא אבל דשותפין יכול לומר לו סו"ס הא בעית לאצטנועי מינאי בחצר קמ"ל דעד האידנא בעי בחצר לאצטנועי פי' בחצר לבד אבל בבית לא השתא אפי' בבית נמי בעי לאצטנועי ממך כלומר אפי' כשאתה בבית צריך אני ליזהר ממך כי אתה מוסיף נזק שני אלמא דוקא כשיש עליו טענה שהוסיף עליו היזק מחדש ממקום אחר אבל מפני שלא היה רואה אותו אלא ממקום מגולה ועכשיו ממקום מכוסה הראוי לדירה בכל עת אין זו טענה דאל"ך היה לבעל הגמרא לחשוב ולומר כל הנזקין שישב דבר וכו' עכ"ל: הראת לדעת אשר בהדיא כתב הר' שאינה נקראת טענה אלא דוקא כשהוסיף עליו היזק מחודש ממקום אחר אבל אם לא הוסיף הנזק ממ"א רק ממקומו הראשון אותה טענה אין בה לא ריח ולא טעם והרב פמ"א ח"א סי' פ"א הביא תשו' הנז' וכתב לכאורה נראה שדברי הרמב"ן ז"ל בעצמו סתראי נינהו מן התשו' לחידושיו ועוד כתב אשר כמה פוס' חולקים על תשו' זו ולאחר שהביא פלוגתא דרבוותא כתב וז"ל ובתשו' אחרת כתבתי ישוב לתשו' זו של הרמב"ן ז"ל ואינו סותר דבריו אדבריו גם הרשב"א והרא"ש ז"ל אינם חולקים עם הרמב"ן בתשו' זו גם כתבתי קצת ישוב לדברי הריב"ש ז"ל שנראים דבריו נגדיים לתשו' הרמב"ן הנ"ל ושם נתבאר הכל באר הטב היכי לידיינו דייני להאי דינא ע"כ ולבסוף מסיק וכתב ומיהו לאחר זמן רב בא לידי נדון זה וכתבתי שראוי לפסוק כדברי הרמב"ן ז"ל בהאי תשו' ושאין חולק מן הראשונים על דבריו והסכמתי דבריהם לדברי הרמב"ן ז"ל ואין חולק בזה כ"א הריב"ש יע"ש מ"ש ע"ז ומ"מ דברי תשו' זו אינה זזה ממקומה מצד הט' השני עכ"ל והט' השני הוא מ"ש לעיל: אתאן לנדו"ד נלע"ד דכ"ע מודו ביה שאין בו שו"ד על מי יחול הספק דכל הנדונות הנ"ז שכתבו הפוס' ז"ל והצרכו לפסקים יש בהם דבר שיש להסתפק בו כגון ההיא דרבי' ישעיה ז"ל שעשה זיז חרס באויר החצר של השות' וכן ההיא דד"מ שהיה מוחזק בחלון שבלמצנדרא שאינו בית קבוע לדור בו ועתה רוצה לעשותו בית קבוע ועליה לדירה וכן ההיא דמהרח"ש ז"ל שהי"ל חלון גביה ולא הי' רואה ממנו כ"א באקראי ועכשיו בנה תחתיו אצטבא דבר חדש לישב בה בקבע וההיא דהרמב"ן ז"ל שהיה מקום פרוץ בלי מחיצות ורצה לעשות בית קבוע דבר חדש מה שלא הי' מקודם וכן ההיא דהריב"ש דסי' ת"ט שהביא ה"ר פמ"א ז"ל שהיא מנגדת לתשו'