ונגש הכהן עא

ממ"נ אלא בספק דאותה שעה והכא ספק דעתידות. ומוכח מזה דהתוס' ג"כ ע"כ כהנ"י ס"ל די"ל דד"א גרם. דאם כמו"ש האחרונים ז"ל דס"ל לתוס' דאם הפילה מבורר שהוא נפל מעיקרו דלפי"ז אם הוא ב"ק מחויב שתלד. א"כ אין זה אלא ספק דאותה שעה מה הוא ולמ"ש א"ש הכל בעז"ה

פרט ט

כתבו התוס' בב"ב (קמב) אהא דאמרי' שם מנא אמינא לה דתני' גר שמת ובזבזו ישראל נכסיו ושמעו שיש לו בן או שאשתו מעוברת כו' ואח"כ שמעו שמת בנו או שאשתו הפילה החזיק בשני' קנה בראשונה לא קנה כו' וכ' התוס' וז"ל וא"ת לעיל דאמר בראשונה לא קנה אמאי לא קנה מי שהחזיק בראשונה כיון דלסוף הפילה דהא בפ' אלמנה (סז) אמרי' דזכרים הוה מיעוטא משום מיעוטא דמפילות ואין לעובר שסופו להיות נפל חלק בהעבדים וי"ל דהתם תלינן שמא כבר בשעת אכילת העבדים מת העובר בבטן ולית לי' זכי' עכ"ל וכ' מהרש"א שם וז"ל ר"ל דהתם כיון דאיכא למיחש להכי שכבר מת אע"ג דלא שכיח סמוך ההוא מיעוטא למחצה נקבות ולא יאכלו בתרומה אבל הכא אדרבה אית לן למיזל בתר רובא דאין מתים עד שמפילים ואית להו זכי' עכ"ל והנה בד' תוס' הללו יש לי מקום עיון ודבריהם תמוהין מאוד לכאורה שהק' דגבי גר שמת משמע דבהפילה לסוף אית לעובר זכי' ומשו"ה לא קנו הני דאחזיקו בראשונה וגבי עבדי כהן שמת משמע דנפל לית לי' זכי' דקושייתם מעיקרא לק"מ ולא דמו אהדדי כלל דהתם בעבדי כהן אנו דנין על העובר דלמא הוא נפל מעיקר יצירתו שאינו עומד להתקיים ונפל מעיקר יצירתו ודאי דלית לי' זכי' כלל ואע"ג דרוב ולדות ב"ק הם מ"מ חיישינן דלמא נפל הוא דסמכינן מיעוט נפלי' למחצה נקבות והוו זכרים מיעוטא אמנם כ"ז הוא כשאנו דנין על הנפל הגמור שהוא נפל מיצירתו משא"כ בגר שמת. דהתם מה שאנו דנין על העובר דאית לי' זכיה אין אנו דנין למימר דנפל מעיקר יצירתו אית ליה זכי' דנפל גמור באמת אין לו זכי' כלל רק שאנו דנין על העובר ואמרי' דעובר זה אע"ג שהפילתו אמו לפנינו אית ליה להך עובר זכי' בשעה שעדיין לא הפילתו משום דחשבינן ליה לב"ק כיון דרוב ולדות ב"ק הם והא דהפילתו דבר אחר גרם לה שהפילתו וכמו"ש הנימוק"י וריטב"א ר"פ החולץ גבי פלוגתא דר"י ור"ל בחליצת מעוברת ואפי' לשי' התבו"ש (סי' יג) דס"ל דכל שלא יצא העובר לאויר העולם אין דנין בו רוב ולדות ב"ק אלא ספיקא הוה מ"מ הא דאית ליה לעובר זכי' הוא מספיקא דלמא ב"ק הוא וכמו שיתבאר. והנה כל הפילה הוא ספק אם הוא ב"ק וע"י סבה הפילתו או שהוא נפל מיצירתו כמבואר בנזיר (יג) ובשעה שהיה במעי אמו ולא הפילתו עדיין פליגי בזה ר"י ור"ל בר"פ החולץ דלר"י אמרי' אמלמ"פ שהפילה ומיחשיב ספק באותה שעה לא הפילתו כמו לאחר הפילתו ולר"ל לא אמרי' אמלמ"פ וקודם שהפילתו הוה בחזקת ב"ק והארכנו בזה לעיל (פרט ז') יעוי"ש

ואיך שיהיה אפי' הוה ספיקא מ"מ א"ש מה דלא קנו הני דאחזיקו בראשונה דקיי"ל דאפי' בנכסי הגר ומציאה דליכא חמ"ק לא מהני תפיסה מספק כמו"ש הש"ך בס' תק"כ (סי' יט) ובקונטרס הספיקות אשר בקצוה"ח (כלל ח') וכ' שם שכ"ה דעת הרמב"ן והר"ן והנימוק"י ואי תפס אחר ממנו בתרא קני קמא לא קני. ועוד דאפי' לדעת הרא"ש בפ"ק דב"מ גבי בעי' דמשוך בהמה זו וקני כלים שעלי' וכן גבי אויר שסופו לנוח שכ' שם לחלק דדוקא במכר ומתנה דאיכא חמ"ק לא מהני תפיסה מספק אבל במציאה ונכסי הגר מהני מ"מ י"ל דדוקא בספיד"ד כדמיירי שם הרא"ש בבעי' דלא איפשטא אבל בספק דמציאות כגונא דעובר גם להרא"ש לא מהני תפיסה. תדע דהא היכא דאיכא חמ"ק דבס' מציאות לכו"ע לא מהני תפיסה כמו"ש הש"ך בס' תק"כ (סי' א) ובקו' הספיקות (כלל ב') ובספיד"ד איכא פלוגתא. ואיכא דס"ל דמהני תפיסה כמו"ש הש"ך בחו"מ (סי' רמג) א"כ י"ל דבנכסי הגר ומציאה דס"ל להרא"ש דמהני תפיסה הוא דוקא בספיד"ד אבל בספק מציאות לכו"ע לא מהני ועוי"ל כמו"ש בקו' הספיקות שם דלא כ' זה הרא"ש אלא בתפס השני מיד הראשון אבל בשהניחה ראשון ותפס בה השני קנה בתרא יעוי"ש שהוכיח זה בטעם וסברא ועוד דיש לחלק בכמה גוני

אמנם בהא דמבואר שם בשמעו שאשתו מעוברת חייבין להחזיר ולהך סברא דספיקא הוה לכאורה אמאי חייבין להחזיר. דהא י"ל דע"כ לא אמרי' דתפיסה בנכסי הגר מספק לא מהני אלא לענין אם תפס אחר ממנו אבל כשעדיין בידיה דקמא אמאי חייב להחזיר מספיקא. בשלמא להך סברא דדיינינן אז קודם שהפילה שהוא מרוב ולדות דב"ק הם שפיר אבל לסברא דספיקא הוה אמאי חייבין להחזיר עכ"ז י"ל עפ"י מה שנודע קו' הר"י באסן בספק ממון לקולא לנתבע דאמאי לא נימא דהוה ספק גזל דהוה איסורא וספק איסור לחומרא ותי' דכמו שיש ספק גזל להאי איכא ספק גזל לאידך והיכי דקיימי ממון תיקום א"כ לפי"ז י"ל דהכא בשמעו שאשתו מעוברת דליכא ספק גזל רק לחד דדלמא עובר ב"ק הוא ויורש את אביו והוה גזל ביד המחזיק משו"ה חייבין להחזיר משום ספק גזל דאיסור' הוא וספקו לחומרא

גם מ"ש תוס' בישוב הקו' דהתם בעבדי כהן חיישינן שמא מת כבר בבטן הוא תמוה דמשמע דוקא משום דאיכא מיעוט מתים בבטן למיסמך לפלגא נקבות משו"ה הוו זכרים מיעוטא אבל אם היה ידוע לנו דאכתי לא מת לית לן מידי למסמך לפ"נ. והא באמת אפי' לא מת בבטן עכ"פ מידי ספיקא לא נפיק לכה"פ ע"ד המיעוט דלמא נפל מיצירתו הוא דלית לי' זכי' ושפיר סמכינן מיעוטא דנפל לפ"נ והוו זכרים מיעוטא א"כ לאיזה צורך חידשו הך סברא דשמא מת בבטן. דהא בלא"ה אפי' לא מת הוו זכרים מיעוטא והנה היה נראה לבאר דבריהם לפי מה דמוכח מתירוצם דאי לאו דמת בבטן ליכא מידי למסמך לפ"נ. דס"ל דנפל מעיקר יצירתו כ"ז שהוא חי ולא מת אית ליה זכי' ונחליט ג"כ כדעת מי שרצה לכוין בדעת תוס' בר"פ החולץ. דהשתא דהפילה מבורר שהוא נפל מיצירתו דאי ב"ק היה נולד. והבאתי זה לעיל (פרט ח') ועפי"ז יהיה מבואר כל ד' התוס' בזה. דבגר שמת כיון דעכשיו הפילה מבורר שהוא נפל מעיקרו ומיצירתו ומ"מ אית ליה זכי' מדלא קנו הני דאחזיקו בראשונה.