ונגש הכהן לא

רכ"ג) ושם (סי' רכ"ז) גם לשלא כדרך הנאתן ולאפרן כמו"ש תוס' בקדושין (נו) ובר"פ השוכר את הפועל יעוי"ש. ויש להבעלים קנין הגוף בהאיסוה"נ לענין זה. רק שאינו ברשותו ליהנות ממנו שום הנאה כמו שהוא עתה. ומ"מ מותרין אחרים ליטול ממנו בע"כ כמו"ש הרשב"א בנדרים (פה) ובר"ן שם. וטעמא נלפענ"ד דלאו משום שהוא הפקר גמור ואינו בעליו עליו כמו שהבינו איזה אחרונים רק דס"ל דכל שאין לבעליו בזה דין ממון ואפי' טוה"נ רק למידי דלאו הנאה ולשלא כדה"נ ולאפרן אף דשם בעליו עליו מ"מ אין בו משום איסור גזל אפי' לכתחלה דגזל האמור בתורה הוא שיהא של בעליו לכל הנאות עכ"פ. וכ"מ בשמ"ק לנדרים (שם) בטעמא דשי' זו דיטלו בע"כ יעוי"ש

בתוספתא דכלאים (פ"א) איתא כלאי הכרם אין בו משום גזל ולכאורה צריך להתבונן דאם איסוה"נ אינו של בעלים והם הפקר פשיטא דא"ב משום גזל ומ"ש גזל דנקט טפי משארי ענינים ומאי קמ"ל בזה. ועכ"פ לא הול"ל אלא כה"כ אסורין בהנאה. שיהא נכלל בזה כל הענינים שיש נפ"מ בין אי הוה של בעלים או לא. וממילא ידעינן נמי שא"ב משום גזל כיון דלאו של בעלים נינהו. אך לפמ"ש א"ש דהא דאסורין בהנאה פשיטא הוא ולא איצטריך לאשמועינן. רק דאתא לאשמועינן דאע"ג דהוו של בעלים לכל מילי. מ"מ לענין גזל אינו גזל רק אי הוה של בעלים לכל הנאות. אך להקרבה לגבוה נראה דגם כה"ג אסור כדמוקי בב"ק (ס"ו) קרבנו ולא הגזול בגזל קרבן דחברי'. והקדש איסוה"נ הוא. והראב"ד וריטב"א בסוכה (לה) כו"ע ס"נ דהוי שם בעלים על האיסוה"נ רק דפליגי במשמעות דלכם. דדעת הראב"ד הוא ע"ד המבואר בפסחים (כ"ג) לענין חלב שוה"נ דלכם לכל צרכיכם במשמע וכיון דא"ב לכל הנאות ס"ל להראב"ד דלאו לכם הוא. ויהי' מיושב בזה ג"כ מה שהק' בס' באר אברהם בפסחים (ו.) להוכיח דאיסוה"נ לאו של בעלים מכתובות (לד) אי מה קודש כו' אף מעשה שבת אסור בהנאה ת"ל לכם יעו"ש ולמ"ש מיושב ולא מוכח מידי מזה

וראיתי למר נ"י שהביא מתוס' דסנהדרין (פ.) וכ"כ תוס' בזבחים (עא) שכתבו גבי שוה"נ דאין לו מכר ואין לו בעלים וד' תוס' אלו באמת הביא ג"כ הגאון תפא"י (שם) לראי' דאיסוה"נ אין לו בעלים. ואני תמה ע"ז טובא. דהא התוס' כ' זה שם לשי' ר"ת דשיה"נ אינו נאסר מחיים א"כ ע"כ הא דאין לו בעלים לאו משום דאיסוה"נ אין לו בעלים. אמנם ביאור הדברים הוא. דבאמת גם איסוה"נ דשוה"נ ג"כ הוי של בעלים וכ"מ פשטות סוגיא דב"ק (צ"א) שורי הרגת כו' אנא בעינא למיעבד מצוה ומשמע דלמצוה זו הוא קודם לכל והוא בעלים עליו. אך מ"ש התוס' דאין לו מכר ובעלים הוא לפמ"ש המקו"ח הנ"ל וב"כ עוד אחרונים לענין חמץ דאע"ג דכל איסוה"נ הוה של בעלים. מ"מ חמץ ודאי אינו שלו ואינו בעלים עליו משום דכל רגע בעמוד והשבת קאי משום מ"ע דתשביתו. א"כ בשוה"נ נמי דמוטל ומצוה עכ"א מישראל להורגו ולהביאו לב"ד לקיים בו מ"ע דובערת הרע מקרבך כדאי' בחולין (קל"ט) וערש"י שם ד"ה ובערת. ושם (ק"מ) ד"ה לשחיטה א"כ שוה"נ אינו עומד למכירה ולא נתפס בו קנין ומכר. דמה מכירה היא זו שרשאי כל אדם ומצוה נמי ליטלו מן הלוקח ולבערו מן העולם. ומ"ש תוס' דאין לו מכר ואין לו בעלים דגם הלוקח אינו זוכה בו יותר משאר אדם שיהי' יכול למנוע מלהרגו. כיון דכל ישראל מחויבין לבערו מן העולם. ובודאי יהי' נמצא מי שיקחהו מן הלוקח לקיים מ"ע דובערת כו'. אך למצוה זו בעליו קודם לכל אדם והוא בעלים עליו לענין זה והחוטף ממנו המצוה צריך לשלם לו י' זהובים כמבואר בב"ק שם. ומתחלה כ' תוס' שם דמשו"ה אין לו מכר משום דמצוה לסוקלו ואח"כ כ' ועוד דאין לו מכר כו'. ובתי' א' כוונו להא דרבא בתמורה (ה') דכל מה דא"ר ל"ת אעל"מ. ועי' בחו"מ (סי' ר"ח) וש"ך וט"ז שם לענין מכר באיסור ומשו"ה כיון דמכירה זו ולא אייתי לב"ד להורגו איסורא עביד בזה דהא מצוה לסוקלו אעל"מ. ואח"כ כ' דבלא"ה אין כאן מכירה דהוי כמכר לו דבר שאין בו ממש שאין הלוקח עתיד להשתמש בקנייתו בשום אופן כיון דמצווים הכל לבערו. ומה שיש לו אינו שלו

והנה עמדו כמה אחרונים על ד' הר"ן בנדרים (פה) שכ' דבאסר נכסיו ע"ע הוה כהפקירם ויטלו אחרים בע"כ וכמו"ש הרשב"א בחי' שם אלמא דאיסוה"נ א"ש. ולעיל (מז) כ' הר"ן להדי' אהא דמדיר לבנו בחייו ובמותו דלא יירשנו. דמ"מ הוה דידי' ומקרי בעלים. והרשב"א השוה מדותיו שכ' שם בנדרים (מז) דכיון דלדידיה הוה כמו ערלה וכה"כ אין זוכה בהן דלהוי דידיה. אמנם למ"ש לעיל דגם לסברא זו דיטלו אחרים בע"כ י"ל ג"כ דהוה של בעלים רק דלא הוה גזל כה"ג וכמו"ש לעיל. א"כ אין ד' הר"ן סותרים עצמם כלל ואדרבה דעת הרשב"א בזה צ"ב. מיהו יש לחלק גם להרשב"א דבנדרים (מז) הא מיירי לענין שיזכה באיסוה"נ שעד עכשיו לא היו שלו. ובזה י"ל דדוקא אם היו שלו מכבר. לא פקע כח ושם הבעלים מינייהו ע"י איסורייהו ורק לענין גזל לאו גזל הוא כה"ג. אבל לזכות מחדש באיסוה"נ שלא הי' שלו אינו זוכה. ועי' גיטין (כ) כתב גט על איסוה"נ כשר. וכ"פ בשו"ע אה"ע (סי' קכ"ד) ומוכח דאיסוה"נ הוי של בעלים. דאל"כ הא לא הוה דידי' ובעינן ונתן מדידיה כדאי' בש"ס ופוסקים בזה. ובב"ק (עא) לענין דו"ה קאמר באיסוה"נ דלאו דמרה קטבח. והנה בחמץ ושוה"נ דמיירי שם בש"ס א"ש להמבואר לעיל. אך בחושנב"ע ק' אמאי לא הוה דמרה. וכן עמד ע"ז בס' בי"מ ליו"ד (סי' כ"א). אך לפמ"ש דאע"ג דהוה של בעלים מ"מ לענין גזל לאו גזל היא בכה"ג ואינו בעלים לענין זה א"ש דגם לענין גניבה י"ל כן

והרשב"א בתשו' (סי' תשמ"ו) כתב דמי שאסר ע"ע נכסיו או לולבו שא"י בו י"ח ביום א' דלאו לכם הוא והובא בשו"ת שע"א (סי' ל"ח) ובשעה"מ (פ"ד מחומ"צ) י"ל דטעמו כמו"ש לעיל בשי' הראב"ד דאע"ג דהוה שלו והוא בעלים עליו מ"מ לכם משמע לכל צרכיכם. וזה אינו ברשותו לכל הנאות וכמו"ש הקצוה"ח (סי' ת"ו) דאע"ג דהוי של בעלים מ"מ לאו ברשותי' קאי למידי דממון והנאה. ועכ"פ עפ"י המבואר קו' מעכ"ת נ"י לק"מ. דבחמץ דכל ישראל מצווין לבערו ובעמוד והשבת קאי משו"ה כ' רש"י בפסחים בפ"ק דהוה א"ש דלא דמי לכל איסוה"נ וכמו"ש המקו"ח הנ"ל. ועי'