ונגש הכהן כ

בנתן את הכסף לאנשי משמר כו' דאדעתא דהכי לא אקדשה. ועי' ב"ב (קמ"ו) במי שהלך למדה"י ושמע שמת בנו וכתב כל נכסיו לאחרים ואח"כ בא בנו דאין מתנתו מתנה ושם (קלא) הכותב כל נכסיו לאשתו לא עשאה אלא אפוטרופא ועי' בתוס' קדושין (מ"ט) ד"ה דברים. ובכתובות (מז) ד"ה שלא. וכן בהא דשטר מברחת בכתובות (עט) ועי' בשו"ע חו"מ (סי' ר"ז ס"ד) ברמ"א דאומדנא דמוכח אף דהוה דברים שבלב מבטל המתנה ועי' יו"ד (סי' רי"ח ס"א) ברמ"א בשם ריב"ש ורמב"ן בנודר לחבירו כו' אם לא באומדנא דמוכח ועביו"ד (סי' רכ"ח ס"א) ובאה"ע (סי' נ' ס"ה) ושו"ת חכ"צ (סי' מא) וצ"צ (סי' צ"ה) ושו"ת פני"מ ח"ב (סי' י"א) ועי' רי"ט אלגזי לה' בכורות וחלה להרמב"ן בפ' עד כמה מ"ש גבי מעשר דמדלא הודיעה האשה מהאיסור ש"מ מעושר הוא דאמדינן אומדנא הכי. ועי' ב"ב (צב) בסוגיא דשור ונמצא נגחן ואם ברי דקנה לחרישה בטל המקח מחמת אומדנא דע"מ כך לא קנה וערא"ש ב"ב פ' מ"ש (סי' כ"א). ועי' שו"ת מים רבים חיו"ד (סי' ס"א) מה שהביא בשם כמה מקמאי כללי ופרטי האומדנא

ועכ"פ דיני אומדנא הוא יסוד נאמן בש"ס ובפוסקים לסמוך עליהם בכל התו"כ ולכן בשעה שקיבלו ההנאה אמדינן דעתייהו שלא קיבלו כי אם ע"מ כך שהם מקבלים זה בשביל הדבר שחושבים ליתן לו אך לא נדע מהו הדבר שחשבו ליתן לו עבור זה וכשאנחנו רואים בסוף שנתנו לו הביהכ"נ הרי ניכרת מחשבתם מתוך מעשה זו. שבעת שקיבלו אז החפץ והמתנה ולא קיבלוהו רק ע"מ כך שהם יתנו לו מתנה עבור זה כי היכי דלא ליהוי בחנם משום דקפדי אשו"מ. היה אז במחשבתם שיתנו לו הביהכ"נ עבור מתנה שקיבלו הם. ועי' ביצה (יט) דכו"ע מודו במחשבתו ניכרת מתוך מעשיו ועי' חולין (יג) כגון דהוה קיימא עולה בדרום ואייתי לצפון מקרי מחשבתו ניכרת מתוך מעשיו בגדול אפי' מדאו'

והשתא פי"ז נבוא לעיקר פלוגתת ר"א ורבינא. די"ל דכו"ע ס"ל להך סברא דאי לאו דהי"ל הנאה מיני' לא יהיב לי' מתנה וכחכמים דר"מ בכורות (נב) דהלכתא כוותייהו רק דפליגי במחלוקת הרמ"א והסמ"ע הנ"ל דרבינא דשרי הוא דס"ל בסתמא דחיישינן לשו"מ דרוב ב"א מקפידין ע"ז ומשו"ה איכא אומדנא ומחשבה ניכרת מתוך מעשה. דבעת שקיבלו הזט"ה לההיא הנאה הפקיעו אז הקדושה דביהכ"נ וככל מ"ש לעיל בזה ור"א ס"ל כהרמ"א דלא מחזקינן לאינש בסתמא דקפיד אשו"מ דאפי' צווח קמן לא שמעינן לי' כת"ק דרשב"ג בב"ב (י"ג) וליכא אומדנא הנ"ל ולכן לא אמרי' דכיונו אז הזט"ה להפקיע הקדושה דלא עלתה אז על דעתם להשיב לו גמול עבור ההיא הנאה. רק דנימא דפקעה הקדושה השתא בשעה שנותנים הביהכ"נ וז"א כקו' הרמב"ן שהובא בר"ן פ' ב"ה. דהא ההיא הנאה אינה בעולם וכבר אכלוהו אמנם לרבינא שפיר הפקיעו אז בעת שהיה בעולם ואכתי לא אכלוהו וכמו"ש לעיל. ומיושב קו' הרמב"ן הנ"ל וא"ש ג"כ הא דלא מביא הש"ס פלוגתא דתנאי בבכורות דלפמ"ש לא שייכא כלל פלוגתא דר"א ורבינא בפלוגתא דתנאי בבכורות **(הג"ה אאחה"מ. יען ד' מו"ח הגאון נ"י בזה לכאורה חסר הביאור שקיצר בזה לכן ראיתי לבאר זה דלכאורה לפי מ"ש, מו"ח נ"י צ"ל דהך כללא דאי לאו כו' היינו שכן שיערו חכמים דאי לאו דקיבלו חפץ דוקא אע"ג דקיבלו הנאה בעלמא וניחותא לא הוו יהבי מתנה ובהא דמגילה בביהכ"נ כמעט מוכרח דאל"כ נהי דאי לאו כו' מ"מ דלמא הו"ל הנאה דניחותא דלאו חפץ דלא חל ע"ז קדושה כמו"ש מו"ח נ"י אע"כ דפשיטא להש"ס דעל הנאה דלאו חפץ לא יהבי מתנה מיהו בב"מ (טז) אינו מוכרח ובפשיטות משמע דאפי' הנאה וניחותא אך י"ל עפימ"ש הגאון בס' דב"ח חיו"ד (סי' י"ז וסי' ל"ה) ליישב מ"ש בנקוה"כ (סי' א') לענין שוחט שנמצא שא"י ה"ש דהוי ס"ס ספק שמא ידע ואת"ל לא ידע מ"מ שמא שחט שפיר שהק' אחרונים דהא הוי ס"ס משם אחד וכמו"ש תוס' בכתובות (ש) דשם אונס חד הוא והובא באחרונים ביו"ד (סי' ק"י) ותי' בס' דב"ח שם עפימ"ש בשמ"ק בכתובות שם דדוקא היכא דלא אפשר להיות ב' הספיקות בזמן אחד אלא בב' זמנים כמו הך ס"ס דכ' תוס' בכתובות שמא בקטנותה דפיתוי קטנה אונס ואת"ל בגדלותה שמא באונס וכיון דהוי שם א' לא הוי ס"ס. משא"כ היכא דב' הספיקות יכולין להיות בזמן אחד כמו הך ס"ס דשוחט דב' הספיקות הוא על אותו רגע ששחט זה עדיף מס"ס והוה רוב גמור ומה דהוי שם א' עדיף דרוב מורה להיתר יעוי"ש שהאריך בזה והביא כמה ראיות לזה. ועפי"ז י"ל בנידו"ד דהוי ס"ס שמא חפץ ואז ברור שהפקיעו כמו"ש מו"ח נ"י דהוה אומדנא מוכחת משום שו"מ יחי'. ואת"ל הנאה דניחותא מ"מ הא בלא"ה ע"כ מיירי דאין הזט"ה כאן לשאול את פיהם אם הפקיעו או אינם זוכרים דאל"כ נשיילינהו לדידהו. וא"כ הא דלא דיינינן חזק"כ דזט"ה שלא יעשו איסור ואפי' במומר ישראל דיינינן חזק"כ כמו"ש תבו"ש (סי' ב') א"כ בודאי הפקיעו. ועכצ"ל משום דיש חזקת קדושה דביהכ"נ והוי חזקה נגד חזקה. וא"כ הא ע"כ מידי ספיקא לא נפקא בלא"ה שמא הפקיעו ואינו מוכרח בזמן אחר אלא גם בזמן שקיבלו הניחותא ודמי ממש לס' דשוחט שמא ידע ואז ברור ששחט שפיר ה"נ שמא חפץ ואז ברור שהפקיעו ואת"ל ניחותא מ"מ שמא עכ"ז הפקיעו. וכמו בשוחט שמא מ"מ שחט שפיר. אמנם מאן דפליג ס"ל דלא קפדינן אשו"מ כמו"ש מו"ח נ"י וליכא הוכחה דהפקיעו ובין חפץ ובין ניחותא הכל ספק א' ואסור וכ"ז להסוברים דקדושת ביהכ"נ מה"ת אך להסוברים דהוה מדרבנן כמובא בר"ן שם צ"ל הא דלא הוי ספד"ר ולקולא. דזה הוי סיעותא למ"ש הפר"ח יו"ד (סי' ק"י) בשם הרא"ש דספד"ר אינו לקולא אלא בדיעבד אבל לכתחלה אסור וכ"כ במרדכי פ' החולץ דמה"ט אין מתירין לכתחלה ספק אחות זקוקתו וחלוצתו יעויי"ש והאריך קצת בזה הגאון מו"ח נ"י בכלל דשיל"מ יעוי"ש והשתא א"ש דאינו מותר לכתחלה אלא למאן דס"ל סברא דאי לאו דהו"ל הנאה מני' דאז הוי ס"ס וא"ש. אברהם זקהיים.)**

ועם המבואר יהיה מיושב ג"כ קו' הטו"א שהבאנו לעיל (פרט ד') דלפי"ז י"ל ג"כ דבב"מ (טז) דפליגי ר"א ורבינא גבי גזלן. ג"כ לא פליגי בעיקר הסברא אי הוה מתנה בלא הנאה קודמת. וכו"ע ס"ל דאי לאו דהו"ל הנאה מיני' לא יהיב לי' מתנה. רק דפליגי על כונת הגזלן בשעה שטרח ומהנה לבעלים הראשונים. שיתנו לו עבור זה השדה במתנה כדי להעמידה ביד לוקח דרבינא המיקל ס"ל דלא כיון אז הגזלן כן. ור"א ס"ל דכיון דודאי הוא דאי לאו דהו"ל הנאה מיני' כו' משו"ה לדידי' ס"ל דלהכי טרח וארצי קמי' משום שהיה בכוונתו כי. היכי דליקו בהימנותי' וא"כ לפי"ז הני תרי סוגיות לא סתרי כלל אהדדי דבביהכ"נ פליגי על כוונת המקבל ההנאה ראשונה שהוא הנותן דעכשיו ובב"מ פליגי על כונת המהנה שהוא המקבל דעכשיו ושפיר פסקו הפוסקים בב' המקומות כרבינא לקולא ומיושב קו' הטו"א: