ונגש הכהן יט

סתמא דש"ס דכ"מ דפליגי כו' הלכה כרבינא לקולא. דהא סתמא דש"ס סובר לפי דעתו דב"כ הבכ"א אינו מיעוט רק דקיימא אסברא. ועכצ"ל דעיקר הפלוגתא הי' בביהכ"נ. וא"ש דהלכה כרבינא המיקל התם וס"ל דקם אסברא דאי לאו דהו"ל הנאה מיני' כו'. וא"כ לפי"ז ע"כ דפסקינן כצמיחת החומרא ג"כ דגבי גזלן. ושפיר פסק הרמב"ם דמפקינן מהגזלן וא"ש בזה ד' המ"מ בעז"ה

פרט ה

עוד יש מקום אתנו ליישב הא דלא מייתי ש"ס פלוגתא דתנאי בבכורות בזה דבאמת כו"ע ס"ל כחכמים דר"מ דאי לאו דהו"ל הנאה מיני' לא יהיב ליה מתנה רק דפליגי בזה בסברא אחרינא דהנה הרמב"ן הק' דאמאי שרי במתנה משום טעמא דאי לאו כו' דאיך נפקע אההיא הנאה והא ההיא הנאה אינה בעולם וכבר אכלוה והובא בר"ן ר"פ ב"ה ונלפע"ד בזה דהנה בשו"ע חו"מ (סי' קצ"ה) כ' הקנה אחד כלי למוכר כדי שיקנה הלוקח אותו הממכר זכה הלוקח אפי' הקנהו שלא בפני הקונה כו' וע"ז כ' הרמ"א והא דקנה המקח שלא בפני הקונה הוא דוקא במתנה וכיוצא בו דודאי ניחא ליה אבל במקח דאפשר שאינו חפץ ליקח שניהם חוזרים וכ' הסמ"ע וז"ל ובתשו' מהרי"ו (סי' ד') כתב דאפי' במתנה י"ל דלא ניחא לי' לזכות בה משום שונא מתנות יחי' ומשו"ה מסיק וכ' שם דאין לחלק בין מכר למתנה ולעיל (סי' קע"א) כתב הטור והמחבר פלוגתא בזה והרא"ש והטור כ' דל"ח לזה כלל עכ"ל

ובקצוה"ח שם (סק"ב) הק' על הסמ"ע וכ' ונפלאתי ומי איכא למ"ד דמתנה לא הוה זכות משום שונא מתנות יחי' והא משנה ערוכה היא בפ' מי שמת ר"י אומר זכין לגדול כו' והא דס"ל להרמב"ם והשו"ע שם (סי' קע"א) לענין חלוקת ארבע אמות דמצי אמר במתנה לא ניחא ליה משום שו"מ יחי'. היינו היכא דמוחה בפירוש אין מזכין לו בע"כ. אבל בסתמא זכות הוא וזכין לאדם שלא בפניו כו' ויעוי"ש שהאריך בזה ומסיק וזה פשוט בכולא תלמודא דגבי מתנה זכות הוא כ"ז שלא מיחה בפי' עכ"ל ולפענ"ד דד' הסמ"ע נכונים דס"ל להסמ"ע דאם זוכה מתנה שלא בפניו אי חיישינן דלמא לא ניחא לי' משום שונא מתנות תלי' בפלוגתת רשב"ג ורבנן אי הוה טענה דשו"מ טענה מעלייתא בצוח קמן ולרשב"ג כיון דאי צוח קמן הוה טענה וחזינן מזה דבאמת הוא קפידא משו"ה חיישינן בלית' קמן דלמא אי הוה קמן הוה צוח ולרבנן דס"ל דאפי' צוח קמן דלא ניחא לי' משום שו"מ לא שמעינן לי' ממילא בסתמא דליתי' קמן אין זה חוב ולח חיישינן לה ובאמת לרשב"ג לאו דוקא בעומד וצוח דה"ה בסתמא אמרי' דשמא לא ירצה במתנה משום שו"מ

והא דאמרי' זכין לאדם שלא בפניו מבואר עפימ"ש המחנא"פ ה' זכי' ומתנה (סי' ו') וקבע מסמרות להלכה דזכות שאינו גמור ושיש בו צד חובה מהני משום זכין לאדם שלא בפניו אך בעינן נתרצה אח"כ כששמע אבל לא נתרצה לא אבל בזכות גמור שאין בו צד חובה לא בעינן נתרצה דאף שצוח כששמע לא שמעינן לי' דשמא מקודם לכן נתרצה ואח"כ צווח יעוי"ש. ובזה סרה תלונת הקצוה"ח הנ"ל על הסמ"ע. דודאי הוא דאמרי' במתנה זכין לאדם שלא בפניו רק דהוי זה זכות שיש בו צד חובה משום שו"מ ובעינן נתרצה לבסוף כששמע ומשו"ה כשצווח בסוף דלא ניחא ליה שמעינן לי' ומחלוקת הרמ"א והסמ"ע בהא תליא דהרמ"א ס"ל כשי' הטור והרא"ש (סי' קע"א) דבצווח קמן דלא ניחא לי' משום שו"מ לאו טענה מעליא היא. משו"ה הוה מתנה זכות גמור ואף בעומד וצוח בסוף כששמע לא שמעינן לי' כמו"ש המחנא"פ בדין זכות גמור דדלמא כבר נתרצה וחזר בו וצוח. ומסתבר לי' להרמ"א לפסוק כשי' הטור והרא"ש שהוא כהכרעת המחבר שהביא דעתם באחרונה שם (סי' קע"א) וכ' הרא"ש בפ"ק דב"ב הטעם משום דלית לן לאכרועי מסברא דנפשין כיחידאה אבל הסמ"ע פליג וס"ל דטענה דשו"מ הוה טענה מעליא באיתי' קמן והא דהכריע כרי"ף ורמב"ם נגד דעת הטור והרא"ש בלי טעם וראיה וגם נגד הכרעת המחבר כטור ורא"ש שפסקו כת"ק דרשב"ג דל"ח כלל לשו"מ. נראה לפענ"ד דהסמ"ע לשי' אזיל שכ' שם (בסי' קע"א) דגם ת"ק לא אמר דל"ח לשונא מתנות אלא היכא דנותן לטובת עצמו ליתא בזה משום שו"מ משום דהוה כמו מכירה. אבל בשאינו לטוה"נ חיישינן לכו"ע לשו"מ. ומשו"ה הכא (בסי' קצ"ה) דמיירי במתנה סתם שאינה לטוה"נ ס"ל להסמ"ע דלכו"ע חיישינן לשו"מ ועי' בס' שע"מ (סי' קע"א) שה"ר מהש"ס לס' זו דלעוה"נ ל"ח לשו"מ. ונ"ל שכן מבואר בר"ן בגיטין פ' השולח בסוגי' דהמשחרר עבדו יעוי"ש מ"ש לענין לא תחנם

ועפי"ז נלפענ"ד דבהך הנאה דאמרי' בפ' ב"ה גבי ביהכ"נ דאי לאו דהו"ל הנאה מיני' לא יהיב לי' מתנה דלשי' הסמ"ע דחיישינן בסתמא לשו"מ. דסתם בני אדם מקפידין ע"ז וראוי להקפיד בי' איכא בזה אומדנא דמוכח שהיה כאן הפקעה דקדושת ביהכ"נ בעת שהיה ההנאה בעולם ואכתי לא אכלוהו. דהא הא דפקעה קדושת ביהכ"נ אההיא הנאה הא ודאי דאינו דבר שאין בו ממש כגון דעביד ליה ניחותא בעלמא. דהא ודאי על דבר שאין בו ממש לא פקעה קדושה ועכצ"ל דכונת הש"ס דאי לאו דהו"ל הנאה דקבלת איזה חפץ לא יהבי מתנה וע"ד שכ' הרמב"ן שהובא בר"ן פ' ב"ה. דאי לאו דקיבלו מטפחת או ספרים יעוי"ש. באופן דודאי שייך בי' קפידא דשו"מ למ"ד דחיישינן לזה. וכיון דסתם ב"א ודאי דמקפידין אשו"מ א"כ עכצ"ל דבשעה שקבלו הך הנאה לא קיבלוה בתורת מתנה בחנם כי אם ע"ד כן שיחזירו הם וישיבו לו מתנה באיזה זמן עבור זה באופן דלא ליהוי בחנם והוא אומדנא דאמדינן הכי דעת המקבל שלא קיבל רק ע"מ כך שיחזור לו עבור זה איזה דבר ודמי' למ"ש התוס' בכתובות (ע"ב) ד"ה ע"מ כו' דבכנסה סתם ונמצאת איילונית מכפל הקדושין ולא בעי גט אף מדרבן והוא משום דאמדינן דעת האדם שלא קידש אלא ע"מ כך שלא תהא איילונית דרוב ב"א קפדי ע"ז לכן האומדנא מוכחת שכן היה במחשבתו אף אם כנסה סתם ועי' בתוס' יבמות (ב) ד"ה או ועי' במקנה בחי' לאה"ע (סי' ל"ט). ובב"ק (ק"י)