ונגש הכהן קלא

כלל י"ב בדין ספק בן קיימא

בו יבואר פלפול גדול בפלוגתא דרשב"ג ורבנן בשבת (קלה) דכל שלא שהא ל' יום באדם אי נפל הוה או דמחשבינן ליה לב"ק. ולהוכיח דלרוב פוסקים עכ"פ מדאורייתא הוה ב"ק ורק מדרבנן החמירו. ובו תשובה בדין תינוק שמת תוך ל' יום וגמרו שו"צ אי קוברין אותו ביוט"ב ע"י ישראל כמת גדול וישוב לד' רש"י בב"ק (י"א) ורי"ף פראד"מ ובח"ב (בה' מילה) התמוהים מאוד. ולבאר דכשם שנחלקו רשב"ג ורבנן במת תוך ל' יום ה"ה בחי עדיין כל שלא עברו עליו ל' יום

פרט א

נשאלתי מרב אחד. בעובדא שנתהוה בענין ספק נפלים וז"ל ועתה אשאל מאת פר"מ הגנ"י בד"ת למעשה שביום ב' דיו"ט העבר מת בעירנו תינוק שהיה כמו ג' ימים אחר המילה. ולא היה באפשר לעשות קבורתו ע"י עממין והוריתי לקברו ע"י ישראלים כמבואר בשו"ע או"ח (סי' תקכ"ו). ונחלק עלי רב א' לומר שטעיתי בהוראה זו. שהרי המג"א חולק שם על השו"ע וסותר הראיה שהביא הב"י לדין זה בבד"ה. וכ' המג"א שהוא ספק נפל. גם תפס עלי משי' רש"י בב"ק (י"א) גבי הא דבכור שנטרף קודם ל' יום דא"פ אותו. דמבואר שם דשי' רש"י דטעמא דקרא דופדויו מב"ח תפדה הוא מטעם ספק נפל. ובמת קודם ל' יום הוא ספק מה"ת אי בן קיימא הוא וכמבואר שם בתוס' שכ"ה שי' רש"י גם מד' הרי"ף פראד"מ גבי הא דרשב"ג שם דמייתי קרא דופדויו כו' דכל שלא שהא ל' יום ספיקא הוה. שכ' הרי"ף שם להדיא דהוה ספיקא דאורייתא ולחומרא א"כ מהראוי לחוש לשי' רש"י והרי"ף. ולדעתי הבל יפצה פיהו. דרש"י ורי"ף שכ' זה. הוא לדברי ר' שמעון בן גמליאל דמייתי מקרא דופדויו כו'. אבל לפי מה דקיי"ל להלכה באשת כהן דאינה חולצת כמבואר בטור ושו"ע אה"ע (סי' קס"ד) בזה כרבנן דרשב"ג. ולא קיי"ל כרשב"ג אלא באשת ישראל ולכתחילה. וכמבואר בתוס' שבת (קל"ו) וברי"ף ביבמות פ' החולץ. ודאי דנקטינן דאינו ספק של תורה. ואף דמג"א סתר ראייתו של הב"י מהא דמהלינן בשבת מ"מ הדין אמת לפי מה דקיי"ל להלכה. דלא מחמרינן למיפסק כרשב"ג אלא באשת ישראל. ומשום דליכא פסידא כמבואר ברי"ף פ' החולץ. אבל הכא דאיכא משום בל תלין מה"ת. לא עבדינן זו דאין זה חומרא אלא קולא להקל באיסור בל תלין כו' עכ"ל הרב במכתבו אלי. וזה אשר השבתי לו

ע"ד שאלתו אם יש לסמוך על פסק השו"ע (סי' תקכ"ו) לקבור תינוק שמת תוך ל' יום ביו"ט ב' של גליות ע"י ישראל כו' שהורה פר"מ נ"י כפסק השו"ע. ונחלק עליו רב א' מפני השגת מג"א כו'. וגם משי' רש"י בב"ק (י"א) ורי"ף פראד"מ. וכ' פר"מ נ"י דרש"י ורי"ף כתבו זה לרשב"ג אבל אנן להלכה קיי"ל דאין זה רק מדרבנן. מדקיי"ל דאם א"כ היא דא"ח ועבדינן כרבנן. הנה כזה ממש כ' הגאון בשו"ת מהרי"מ (סי' ב') דאפי' נימא דרשב"ג מה"ת קאמר שהוא ספק נפל. מ"מ לדידן אין נפ"מ בזה. דקיי"ל דא"כ א"ח ומוכח דהא דעבדינן כרשב"ג באשת ישראל אינו אלא חומרא. והנה אף שבשו"ת משכנות יעקב שדא בה נרגא והובא בשו"ת עמודי אור (סי' צ"ו) שדעת המשכ"י דהוה ספק נפל מה"ת אף לדידן כל שלא שהא ל' יום. והא דא"כ דא"ח. טעמא דמלתא משום דגדול כח הדיעבד דלא מהדרינן עובדא הנעשה כרבנן. אבל לדינא קיי"ל כרשב"ג דס"ל דהוה ספק נפל מה"ת. עכ"ז לא משמע כן בראשונים ואחרונים ורוה"פ הסכימו דרשב"ג עצמו מדרבנן קאמר. ומה"ת גם לרשב"ג אזלינן בתר רובא. ועכ"פ בהא כו"ע ל"פ ולית מאן דאמר דלדידן לדינא הוא ספק מה"ת. וכו"ע ס"ל דעכ"פ לדידן קיי"ל לדינא דאין זה אלא חומרא מדרבנן. וליתא לד' המשכ"י הנ"ל. והמעיין בתוס' יבמות (לו) ונדה (מד) יראה דגם לרשב"ג הוא מדרבנן. וכ"מ מד' התוס' בבכורות (כ) ויבמות (קי"ט) ובחולין (י"א) שאינו אלא גזירת חכמים,. וכ"כ הרא"ש פ' החולץ (סי' ה') ובפ' ראד"מ כ' הרא"ש דכרבנן קיי"ל אפי' לקולא יעוי"ש. וכן הוכיח בשו"ת מהרי"מ (סי' ב') שכ"ה דעת תוס' ורא"ש ורמב"ם וכ"ה דעת הגר"א ז"ל באה"ע (סי' קנ"ב ס"ק י"ב) להדיא לדעת הרמב"ם וכן יש להוכיח מרמב"ם (סופ"א מנחלות) יעו"ש. ועי' שו"ת משיבת נפש (סי' ע"ז ט"ז) שהעלה דגם רשב"ג בעצמו מה שהחמיר לא החמיר אלא לכתחלה. ובדיעבד כגון בא"כ שמת הולד תוך ל' יום גם לרשב"ג א"ח. ואף דמד' הרי"ף בפ' החולץ לכאורה לא משמע כן. עכ"ז ביאר שם שיש לפרש דברי הרי"ף שם ג"כ עד"ז יעוי"ש. ועי' שו"ת חת"ס חי"ד (סי' י"ז) שכ' דלרשב"ג עצמו אינו אלא חומרא דרבנן. וכ' עוד בחיו"ד שם (סי' רצ"ד) דקיי"ל דאינו אלא חומרא. וכ"כ בחאה"ע (סי' ס"ט וסי' ע') וכ"כ בס' דברי חיים חיו"ד (סי' ב') ובחי' הגרע"א ליו"ד (סי' ט"ו) ועי' בשו"ת הגרע"א (סי' צח) ובמהרי"ט חאה"ע ח"ב (סי' ט"ו) ועשו"ת ב"ח החדשות (סי' ח') וכ"כ בשו"ת עמו"א (סי' צ"ו) ושו"ת מהר"מ מינץ (סי' ה') ועי' בנוב"ת חאה"ע (סי' יט) שכתב ג"כ דהא דרשב"ג לענין אדם קודם ל' יום שהוא מדרבנן

[הגה"ה אך מש"ש הגאון נוב"י דח' ימים דבהמה הוא מה"ת וה"ר מר"ה (ו) דפריך בע"מ מי מצי אכיל לי'. ומוכח דהא דלא אכלינן תוך ח' הוא מה"ת. דאל"כ קשה וכי בשביל חומרת חכמים נתיר למנות מיום ח' במה שאסור מה"ת לאחר שנתנו משעה שנולד. ומסיק דבבהמה אסור משום ספק מה"ת משום מיעוטא דנפלים לחזקת א"ז דנפל לא מהני לי' שחיטה והוה פלגא ופלגא וניחא להרמב"ם דס"ל דספיקות מותר מה"ת דהכא איכא חזקה דא"ז עכ"ד. וכ"ז דחוק לחלק לרשב"ג בין אדם לבהמה. ומ"ש מהא דר"ה כבר כתבו האחרונים לדחות עפמ"ש הטו"א שם בר"ה להוכיח מהא דפריך בע"מ מי מצי אכיל לי'. דהא דבכור נאכל תוך שנתו הוא דרבנן. וכ"מ בירושלמי (פ"ק דר"ה) וכ"כ ט"ז ולבוש ופרישה ביו"ד (סי' ש"ו)

איברא שראיתי למהרי"ט אלגזי ברפ"ד דבקורות שהוכיח מהרמב"ם (פ"א דבכורות) דמה שבכור נאכל תוך שנתו הוא מה"ת ולפי"ז חוזר ונראה ראי' של הנוב"י מהא דר"ה להרמב"ם ועכ"ז י"ל דכבר נודע מה שחקרו אחרונים אי מידי דרבנן יפעול לדאורייתא. עי' מל"מ (פ"א מנע"ב) ושעה"מ וטעה"מ (פ"ג ממכירה) ובשו"ת טב"ש ח"ב (סי' נ"ה). ועשו"ת ברית אברהם חחו"מ (סי' י' אות ג') ושו"ת זכרון יוסף (סי' מ"ז) ובשמים ראש (סי' קנ"ז) ושו"ת ב"א חחו"מ (סי' ח') והארכנו קצת בזה במקו"א. והנה אי נימא דבאמת דיד התורה נמשכים אחר דרבנן לק"מ קו' הנוב"י מהא דר"ה. ופי' בטב חאה"ע (סי' נ"ד) בפלפולו עם הגאון ר' סענדר שם בדעת הרמב"ם